PUNITIVE DAMAGES: As Novas Tendências De Aplicação No Direito Brasileiro Para Os Casos De Telefonia

Por Danilo Cordeiro Maia*

1    INTRODUÇÃO

            Com o desenvolvimento tecnológico e a sofisticação dos estudos e análises do dia-a-dia, relações variadas entre sujeitos se demonstraram presentes no cenário atual do globo, relações estas necessárias de regulação jurídica coerente.

            Uma destas relações elencadas é a consumerista de telefonia, tão debatida nos tribunais e órgãos legislativos, uma vez que se apresenta como relação intimamente pública, dada sua utilização em escala global. Pelo número de integrantes de tal relação, há que se falar em uma massificação das problemáticas entre os sujeitos e a prestação intencionada, que por ainda possuir um grande aspecto humano, é permeada de falhas.

            Com o fito de melhor regular estas problemáticas apresentadas, cada Estado utiliza-se do poder legislativo e judiciário a eles pertinente, configurando padrões normativos que resultem em satisfação da relação, geralmente contratual, por meio restitutivo e indenizatório.

            Uma possibilidade teórica, criada e sistematizada pelo sistema da Common Law, buscou não apenas a satisfação do contrato presente, mas também a expectativa de cumprimento futuro das relações obrigacionais entre as partes, instituto este chamado de punitive damages, ou em sua grafia portuguesa, danos punitivos. Por meio dele, seria possível a punição do infrator de determinada relação obrigacional, no intuito de coibir futuras pretensões de reiteração em descumprimento, pelo intermédio de uma retaliação patrimonial, configurada pela indenização.

            Tal tipo indenizatório tem apresentado resultados formais e plenitude de aplicação nos entes estatais que o adotam, situação esta demonstrada pela vigência interina deste instituto até o presente momento. 

            Considerando-se os resultados alcançados, seria este mais um tipo de aplicação de responsabilização efetiva, no sentido de que eivaria os contratos de maior força executiva, pelo fato de o descumprimento acarretar sansão patrimonial.

            No entanto, tal instituto apenas foi inicialmente normatizado pelos países integrantes do método jurídico-estatal da Common Law, sendo pouco popular e, em pouco sentido normatizado, nos Estados adotivos da Civil Law, como é o caso do Brasil. É de praxe afirmar que tal indenização preveria uma restituição extravagante ao dano causado, gerando uma exacerbação nos valores devidos, ou mesmo uma aplicação de penalidades que não se estabeleceria em paralelo com a ação infratora efetivada. 

            Assim exposto, resta dúvida acerca da aplicação deste instituto no direito brasileiro, para os casos de telefonia. O mesmo, ainda que previsto inicialmente nos institutos da Commun Law, seria de aplicação prática teórica no Brasil, para as relações de consumo envolvendo telefonia, tendo em vista o alcance de resultados efetivos que o mesmo pode alçar? 

            A doutrina não é uníssona neste aspecto. Doutrinadores acreditam que, ausente a normatização, ausente estaria também a possibilidade de aplicação do referido instituto, além do fato narrado da possibilidade de exacerbação da punição. Divergente destes, outros acreditam ser possível tal aplicação, considerando a efetividade da medida, e a desnecessidade de se ater a textualização para haver normatização.

            O objetivo precípuo deste estudo é, por meio de análise doutrinária e jurisprudencial, demonstrar a possibilidade ou a impossibilidade de aplicarem-se os danos punitivos, no Direito brasileiro, para os casos de telefonia. 

            É necessário entender que, devido ao número reiterado de danos gerados pelas empresas de telefonia, danos estes com premida má-fé e intenção de lesão, pela ausência de motivadores valorativos que incitem a prática correta, um tipo de punição seria necessário como forma de melhor atender ao interesse social e à adequação contratual estabelecida entre as partes. 

            Em início, a resposta lógica decorrente das tradições e relacionamentos comuns, nos dizem que essa aplicação não seria possível, vez que já existem previsões normativas textualizadas que visam abarcar as indenizações cabíveis para a situação em questão.

            Para comprovar ou destituir tal teoria, serão analisadas as informações jurisprudenciais coletadas, juntamente com os ditames doutrinários, demonstrando desde o desenvolvimento histórico até mesmo a visibilidade de casos concretos,

           

2    EVOLUÇÃO HISTÓRICA

 

2.1 Breve Históricos da Responsabilidade Civil

           

O convívio humano, de seus primórdios até a modernidade, apresentou falhas e dissidias originárias de sua individualidade que, em fato, ocasionaram diferentes lesões a camadas sociais e a entes distintos. Foi, portanto, papel dos meios legislativos integrar leis ao ordenamento vigente às determinadas épocas, que efetivassem os elementos constitutivos do entendimento de justiça. 

No referido ponto, o início da atividade regulamentadora estatal, com a regulamentação do meio jurídico, tornou-se o marco zero da aplicação da ideia de justeza, como colocado a exemplo por Mazeuad et Mazeuad (1900 apud VAZ, 2009, p. 26) nos ditos que “a ação de ressarcimento nasceu no dia em que a repressão se transferiu das mãos do ofendido para o Estado”. 

Neste cenário, nasce a chamada Responsabilidade Civil, instituto jurídico este criado como base fundamental à reparação de danos causados aos indivíduos, sendo atreladas a ela a questão da reparação e a punição por meio de indenização, a ser prestada à vítima de determinado ato.

Stoco (2011, p. 114) apresenta o entendimento sobre o cerne da Responsabilidade Civil da seguinte forma:

A noção da ‘responsabilidade civil’ pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. Essa imposição estabelecida por meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humanada, de impor a todos o  dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado.

Ainda podem-se completar os ditames acima com os ensinamentos de Fiuza (2011, p. 361), que coloca a responsabilidade civil como “ideia de relação obrigacional secundária, que surge quando a relação de débito não chega a bom termo, ou seja, quando a obrigação não é adimplida”.

O conceito de Responsabilidade Civil esteve, no decorrer dos tempos, diretamente relacionado à ideia de punição do indivíduo infrator dos preceitos jurídicos, modificando suas bases com o passar da mudança de pensamento social. Assim colocado, podem ser identificadas duas épocas distintas de entendimento sobre os fundamentos da Responsabilidade Civil e sobre os meios punitivos e reparatórios dela indicados, aqui chamadas de período pré-contemporâneo e contemporâneo.

No referido período pré-contemporâneo, tem-se a presença de uma responsabilização pelos danos causados num aspecto arcaico, com diretrizes vingativas, já à escuta de legislações como o Código de Hamurabi. No entanto, anteriormente a este, os povos da antiguidade oriental já possuíam contribuições importantes à caracterização de sanção individual, por meio de diferentes códigos estabelecidos, como ressalta Rodrigues, Mamede e Rocha (2011).

 Não há, inicialmente, uma clara e principal ideia de ressarcimento pecuniário, ou mesmo material, mas um entendimento de ressarcimento moral, honroso. O pensamento central era o de proporcionar ao infrator sofrimento ou pena similar ao dano ora causado, sendo isto considerado o ressarcimento necessário. Via-se como ponto central à responsabilização aos danos causados, assim, um aspecto inteiramente punitivo.

Rosenvald (2009, p. 5) coloca a matéria da seguinte forma:

Na pré-história da responsabilidade civil, pode-se situar a vingança como a primeira forma de reação contra comportamentos lesivos. Na ausência de um poder central, a vendeta era levada a efeito pela própria vítima ou pelo grupo ao qual pertencia. O passo sucessivo foi a Lei de Talião: olho por olho, dente por dente – típico da tradição bíblica, a qual, não obstante o seu rigor, tratava-se indubitavelmente de um temperamento dos costumes primitivos, em função da proporcionalidade do castigo.

Assim se mostrou até mesmo no curso das legislações gregas, mesmo que com certo desenvolvimento, uma vez considerada a possibilidade de composição voluntária entre as partes, estabelecida na Lei das XII Tábuas, que como exposto por Vaz (2009, p. 28), “é mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa do que cobrar a retaliação, até porque o resultado viria duplicado, pois onde era um, passavam a ser dois lesados”.

Esse tipo de diretriz alterou-se no chamado período contemporâneo, que se deu início com o advento do Direito Romano, aperfeiçoado nos ditos do Direito Frances, cuja base ainda é utilizada até o presente momento. Perde-se aqui, o caráter proeminentemente vingativo, e a função punitiva passa a adentrar um segundo plano, coexistindo com a nova função basilar da responsabilidade, qual seja a reparatória, passando por uma massificada evolução com o advento da Revolução Industrial e a translação entre a antiga Responsabilidade Subjetiva, onde necessitava-se a comprovação de culpa do agente, e a nova e necessária Responsabilidade Objetiva, onde tal comprovação demonstrava-se desnecessária.

Trazendo o tema para o Direito brasileiro, é visto que iniciou-se a referida translação não no século XIX, com a transformação do Código Criminal de 1830, em um Código Civil e Criminal, como colocado por Gonçalves C. (2011), mas sim no Código Civil de 1916, que aceitava a teoria da Responsabilidade Subjetiva como base de suas culminações restitutivas.

Apenas com entendimentos posteriores, no período da Descodificação do Direito Civil, a teoria da culpa tão adotada foi sendo substituída por teorias que embarcavam a Responsabilidade Objetiva, como a teoria do risco e do dano objetivo, elencadas por Gonçalves C. (2011). Para a fixação deste modelo de Responsabilidade, é previamente escolhido pelos legisladores às situações em que a referida objetividade há que ser configurada; aos demais casos, permanece a regra da necessidade de comprovação de culpa da parte lesante.

 

2.2 Breve Históricos dos Danos Punitivos

Ainda assim, mesmo diante da alteração das formações basilares da Responsabilidade Civil, não é cabível considerar que se demonstrou esquecida a função punitiva deste instituto, senão pelo contrário; com vistas a atender as novas tendências jurídicas, o caráter punitivo das indenizações precisou amoldar-se e adaptar-se para dar continuidade à suas premissas, mostrando-se mais proeminente nos países da chamada Common Law, onde sua aplicação foi conjuntiva às demais funções precipuamente elegidas.

À chamada função punitiva, nos moldes acima colocados, foi primeiramente explorada e aperfeiçoada no Direto Inglês, e a ela foi dado reconhecimento aberto por meio dos punitive damages, como colocado por Vaz (2009, p. 43):

As funções dissuasória e punitiva da responsabilidade civil tornaram-se conhecidas por meio dos punitive (ou exemplary) damages , expressão utilizada pela primeira vez em 1763, nos casos Huckle vs. Money, quando uma pessoa foi presa sem motivo, tendo permanecido no cárcere por seis horas. Os julgadores entenderam oportuno conceder a ele uma quantia de trezentas Libras excedentes ao dano efetivamente sofrido; e, no mesmo ano, no processo Wilkes vs. Wood, contra a mesma vítima, só que, desta feita, os funcionários do Rei George III arrombaram e fizeram buscas ilegais na residência, sem qualquer mandado judicial. Em ambos os casos, o lesado era um tipógrafo que tornava públicas as suas opiniões desfavoráveis ao Rei George III, através da publicação de seus artigos. A imposição dos punitive damages foi justificada como forma de punir os funcionários do Rei e também para impedir que eles voltassem a violar os direitos dos cidadãos.

Com essas aplicações iniciais, abriram-se as possibilidades de utilização deste aspecto das tendências contemporâneas da Responsabilidade Civil como forma de impedir práticas abusivas do Estado perante particulares, sendo desenvolvida mais tarde também no próprio Direito Inglês, por meio de jurisprudência, a necessidade de utilizar-se para a proteção da própria liberdade do ofendido.

Ao contrapasso, foram nos Estados Unidos que os Danos Punitivos se mostram mais interessantes no ponto de desenvolvimento da própria Responsabilidade Civil.  Com o desenvolvimento das Treze Colônias, cada vez mais desligadas da Inglaterra, e com problemas deveras mais pontuais relativos a seu crescimento social, necessário se mostrou uma adaptação jurídica do ordenamento vigente aos novos interesses da coletividade ali englobada.

Assim, deu-se início ao processo de adaptação da utilização da Commun Law, por meio da introdução da Responsabilidade Civil, incorporada pelo instituto conhecido como Tort Law. Vaz (2009, p.. 46) elenca os principais pontos do Direito Estadunidense da seguinte maneira:

O Direito Norte-Americano tem como fontes precípuas a doutrina dos precedentes, stare decisis, pela qual as decisões devem estar baseadas na jurisprudência estabelecida em casos anteriores (stare decisi et non quieta movere), além da Lei escrita editada pelo Congresso e legislaturas estaduais do país, Statute Law, e da Equity, conjunto de regras e modo de decidir que, baseados em princípios de justiça, são mais adequados a casos concretos, vindo algumas dessas regras a constituir regras gerais, Utilizam-se, ainda, do Standard, da Consumary Law, e do Restatement.

No que tange a Tort Law, que seria o paralelo do Direito Americano com a Responsabilidade Civil brasileira, visto que ambos visam reparar danos causados por atos ilícitos, fez-se a diferenciação em dois institutos constituintes, de aplicação conjunta: os chamados compensatory damages, que visam a restituição do lesado, e os exemplary damages ou punitive damages, como aplicação de penalidades civis, evitando ou buscando evitar novas praticas abusivas ou ilícitas.

Importante lembrar que, até mesmo por uma base social concretizada de forma capitalista, estes institutos tanto se valiam de aplicabilidade nos danos relativos às pessoas, englobando aqui sua identidade e integridade física, como nos danos relativos ao patrimônio, de forma que ambas as esferas se pautaram numa restituição indenizatória similar.

Coloca a doutrina norte-americana que o sistema de Tort Law apresenta diferenciações básicas do sistema de reparação inglês, vez que abarca uma maximização da questão de Responsabilidade Objetiva, no que tange a reparação de danos, podendo a mesma ser caracterizada nos casos de dano intencional, na negligência do agente, ou até mesmo na inobservância de conduta obrigatória. Esta maximização permitiu aos institutos jurídicos americanos se tornarem, mormente mais aplicáveis nas situações cotidianas, e, portanto, mais rapidamente difundidas, desligando-se cada vez mais da raiz inglesa.

Ainda se falando em Responsabilidade Objetiva, em início, a mesma apenas se pautou na questão da restituição, sendo que a operabilidade punitiva e exemplar, anteriormente descrita, se mostrou em pauta de discussão durante tempos. Considerou-se que, para a função punitiva da Responsabilidade Civil, necessária seria a aplicação de uma Responsabilidade Subjetiva, à exceção de casos já especificados de forma jurisprudencial, onde o afrontamento foi deveras ilícito e danoso, com observância aos pontos de aplicabilidade já colocados à função restitutiva.

Uma das maiores problemáticas da questão de aplicabilidade deste instituto seria a utilização do Tribunal de Júri como definidor do quantum indenizatório, como exposto por Vaz (2009, p.59):

Nos Estados Unidos, essas indenizações advindas da law of torts, normalmente são concedidas pelo Tribunal do Júri, que lá também é convocado para analisar e julgar ações de esfera cível, consoante prevê a Sétima Emenda à Constituição Federal daquele país. Entretanto, os doutrinadores relatam a dificuldade para selecionar, os jurados que irão decidir e conceder os punitive damages, principalmente porque as instruções dadas pelos Juízes Togados são vagas, além de utilizar termos extremamente indefinidos para o desempenho deste mister. Em virtude disso, muitas vezes, o Júri chega a valores astronômicos, ate mesmo incompreensíveis pelos operadores do Direito e, mais ainda, pelas partes do processo.

Assim, começou-se uma tendência indenizatória descompassada com os princípios gerais aplicáveis, visto que se pautavam em indenizações demasiadamente altas. No entendimento de Martins-Costa e Pargendler (2005, p. 18):

Em 1760, algumas cortes inglesas começaram a explicar grandes somas concedidas pelos júris em casos graves como compensação ao autor por mental suffering, wounded dignity e injured feelings. Essa indenização adicional por dano à pessoa era referida como exemplary damages pelas cortes que justificavam a condenação, afirmando-se que as indenizações elevadas tinham por objetivo não só compensar o lesado pelo prejuízo intangível sofrido, mas também punir o ofensor pela conduta ilícita.

 Em contrapartida, iniciou-se na doutrina um processo de oposição aos danos punitivos em sua aplicação à época, em um aspecto lógico: as indenizações fornecidas se mostraram por vezes muito além dos danos praticados, incentivando não a simples impraticabilidade do ato lesivo, mas sim a parcimônia do lesado, que melhor teria proveito na própria ação lesiva. Desta forma, a principiológica função do instituto estaria deturpada, não abrangendo o desestímulo como de fato deveria ser ocorrente.

A esta problemática apresentada, a jurisprudência forneceu a resposta não tardiamente. Foram fixados, para aplicação dos danos punitivos, alguns parâmetros de julgamento que, hoje, mostram-se reguladores do próprio instituto, e consequentemente, parte integrante de seu atual conceito. Avalia-se assim, para sua aplicação, o grau de reprovabilidade da conduta ora praticada, a proporcionalidade entre os punitive e os compensatory damages, bem como a previsão normativa de pena para ilícitos similares.

Feitas estas considerações iniciais, formou-se um entendimento uníssono sobre o conceito de danos punitivos, difundido mundialmente e amplamente aceito, num patamar jurisprudencial tal que não restam dúvidas acerca de sua natureza, mas apenas de sua aplicabilidade.

3    DANO PUNITIVO

3.1 Conceito

            Ao longo do desenvolvimento histórico, foi permitida a análise de variados aspectos do intuito punitivo da Responsabilidade Civil, até obter-se um resultado final sobre o conceito de danos punitivos, permitindo à doutrina a sistematização do mesmo.

            Podemos definir como Dano Punitivo o meio pelo qual o Estado pode aplicar uma pena coercitiva e patrimonial sobre um determinado agente causador de dano reiterado, englobado aqui também dos descumprimentos contratuais, desde que acompanhados de conduta flagrantemente maliciosa, como é o caso da reiteração de pratica abusiva.

            Define Rosenvald (2011, p. 143) as seguintes colocações:

 Os punitive damages são concedidos para punir a malícia ou uma conduta arbitrária. A finalidade do remédio é deter o ofensor, evitando a reiteração de condutas similares no futuro, bem como desestimulando outros a se engajar desta maneira.

            Há que se lembrar de que este tipo de indenização é regulador de relações civis, com possibilidade de abarcarem-se as relações contratuais apenas se atendidos requisitos próprios, como exposto por Martins-Costa e Pagendler (2005, p. 19):

Também como regra geral, não é possível a condenação em punitive damages por violação de um contrato, independentemente dos motivos que levaram ao réu a fazê-lo, sendo seu domínio tão-somente o que, em nossa tradição, denomina-se responsabilidade extracontratual (law of torts). Em outras palavras, os punitive damages só podem ser concedidos na relação extracontratual quando provadas circunstâncias subjetivas que se assemelham à categoria continental do dolo, quais sejam: malice, wantonness, willfulness, oppression, fraud, entre outras. A mera negligência, na ausência das circunstâncias agravantes, não é razão suficiente para a condenação de punitive damages, porém, a gross negligence (negligência grave), em alguns estados, os enseja.

            Deve-se pensar no instituto dos danos punitivos como uma forma de refrear as práticas efetivamente lesivas e danosas, inclusive nas relações contratuais, praticadas pelos agentes elas integrantes.

            Assim sendo, não é cabível colocar, em seu modelo inicial, este tipo de indenização como integrante de outras modalidades de aplicação da responsabilização, tal qual a indenização por danos morais, mas sim como uma forma paralela desta, vista como ramo autônomo dentro do gênero Responsabilidade Civil. Neste sentido, manifesta-se Leite (2010, p. 26):

É certo que o principal foco da indenização punitiva é o agente e sua intenção. Com isso o fim de punir este agente é a mola propulsora da indenização punitiva, pois o dano em si é reparado com a compensação, restituição ou outro meio eficaz de satisfação do vitimado. A indenização punitiva visa causar ao responsável a sensação de punição pura e simples.

           

            Fala-se ainda, no tocante ao próprio conceito de dano punitivo, que o referido passou, em sua fase histórica, por mudanças significativas no que tange a sua própria limitação. Em observância aos princípios constitucionais vigentes da proporcionalidade e razoabilidade, as Cortes dos Estados Unidos, entre outras dos países que apresentam o modelo da Common Law, adotaram inicialmente dois sistemas de barreira, como nos apresenta Rosenvald (2011):

a)    Fixação de tetos aos punitives damages: nesta hipótese, os valores das indenizações correntes já se mostrariam previamente estabelecidos, não sendo necessária outra atitude que a alocação do próprio caso à letra da própria lei; esta ideia foi tacitamente refutada, vez que a efetivação do instituto não se mostraria plena, dado que a fixação de valores poderia ser demais onerosa a uns e por menos a outros, em mente a capacidade econômica de cada um;

b)    Estipulação de uma relação entre compensatórios e punitivos que não pode ser ultrapassada: aqui, ainda mais subjetivo, a Corte julgadora busca dar ao caráter punitivo da indenização, autonomia tal que sua distinção seja clara dos demais danos ditos compensatórios, bem como seus valores não se desvirtuem no momento do cumprimento, mantendo uma proporcionalidade no momento da definição de valores, buscando uma monta que vise, no caso, apenas fomentar-se como meio literal de punição.

Ainda é premido referir-se aqui sobre o destinatário da referida indenização. Tendo em vista a finalidade do instituto, os teóricos não acharam por certo direcionar tal indenização ao próprio lesado, uma vez que o objetivo punitivo não se finda em apenas uma relação, mas sim num todo comunitário, evitando novas práticas abusivas ou, no caso das relações contratuais, reiteradas, com um cunho social.

Neste viés, precisou-se encontrar um indenizado justo, ou seja, um ente cuja indenização não acarretasse nenhum tipo de enriquecimento ilícito no cunho moral e que, ao mesmo tempo, fosse-lhe a indenização cabível de aproveitamento, tendo em vista sua relação com o bem jurídico que foi lesado. Para tanto, as culminações destas sanções tiveram como foco a transposição do valor ora pago pelo causador da lesão ou à vítima, quando não elencada de forma deveras desproporcional, por exemplo, às restituições ou indenizações morais pagas, ou a alguma fundação, órgão ou instituição que de caráter social, cuja finalidade ou mesmo interesse vincule-se ao bem tutelado ora ferido.

Vaz (2009, p. 85) coloca ainda coloca:

 [...] o mesmo ocorre no próprio Direito Penal, no que concerne ao destinatário, pois as sanções pecuniárias (pena de multa) são devidas ao Estado (Fazenda Pública) e não à vítima do crime pelo qual o agente foi condenado.

Diz-se que a prestação pecuniária é a forma mais utilizada, mas não a única, de se palpar tal instituto. Coelho (2009, p. 305) coloca que a indenização aqui exposta pode ser efetivada por meio de “prestações de dar, fazer e não fazer”. Deve existir uma análise do caso concreto, com o objetivo de que a prestação escolhida seja de fato efetiva para punir o agente, atendendo às demais alocações do próprio instituto.

Há ainda que se colocar a natureza exemplar deste dano, no sentido de que a punição entrará no sistema da responsabilidade não apenas como modo de efetuar uma penalidade ao infrator, sendo este seu caráter objetivo de atuação, mas também como forma de se desestimular outros agentes, e até mesmo o próprio descumpridor, a praticarem atos de fato parecidos ou com mesmo caráter pretencioso de infração, formando lhe o caráter subjetivo.

Por este motivo, os punitive damages também são conhecidos como exemplary damages, ou danos exemplares em grafia nacional, como coloca Leite (2010, p. 29), ao afirmar:

 [...] a questão da nomenclatura entre punitive damages e exemplary damages é apenas com relação ao local em que são empregados. O termo punitive damages é utilizado nos Estados Unidos, enquanto que exemplary damages é o termo adotado fora deste país.

3.2 Teoria do Desestimulo

Quando se fala da aplicação dos punitive damages, há que se pensar em dois tipos distintos de objetivos em sua existência teórica, podendo ser colocados como:

a)    O objetivo próximo, qual seja o da própria punição da parte infratora, e

b)    O objetivo distal, qual seja o de evitar a prática de novos danos iguais ou semelhantes, pelo mesmo agente ou por terceiros.

A esta segunda parte dos objetivos é definida na doutrina como Teoria do Valor do Desestímulo, ou simplesmente Teoria do Desestimulo, e está presente não apenas no aspecto teórico dos danos punitivos, mas também nas aplicações de outros institutos da Responsabilidade Civil, tal qual a indenização a título de danos morais.

Leite (2005, pg. 32) define que “o desestímulo se preocupa com o dano superveniente, que poderá vir a acontecer, visa gerar no agressor um sentimento de desencorajamento para a prática do dano”.

Ainda como forma conceitual da Teoria do Desestimulo, Bittar (2009) coloca os seguintes ditames:

De maneira abrangente, podemos definir que a Teoria do Valor do Desestímulo é um instituto, onde devido ao cometimento de uma conduta lesiva, seja ela no âmbito do direito moral ou material, o lesante venha a ser ademais de responsável pelo ressarcimento ou compensação de sua conduta, terá de pagar ainda uma soma a ser arbitrada pelo magistrado a título de punição, para que esta sua conduta não venha a ser tornar repetitiva, servindo assim de exemplo a toda sociedade, para que a mesma também não venha a dar ensejo à mesma ou similar conduta.

Em análise, pode-se observar que a referida Teoria busca abarcar não apenas os sujeitos da relação em comento. Como o objeto discutido é, na verdade, desestimular novas ofensas, este figura-se como um tipo de restrição erga omnes, ou seja, um desestimulo genérico, que afete também terceiros em relações jurídicas semelhantes, que possam causar semelhante dano.

Para alçar seu alcance máximo e, por consequente sua maior efetividade, dando razão à sua aplicação, dá-se um maior enfoque a esta característica no momento em que se decide pela aplicação dos danos punitivos.

Colocado desta forma, é premido ressaltar que, devido à Teoria do Desestímulo, a questão da valorização fixa do dano, ou seja, a ideia de determinação prévia dos valores de punição, considerando a conduta praticada, fica relativizada, não havendo uma barreira-limite para o arbitramento desta utilização, além da própria razoabilidade.

Interessante ressaltar, como dito por Leite (2005, pg. 33), que “o valor do desestímulo é um valor agregado ao da indenização, que cause no agente sentimento de não querer mais praticar o dano”. Assim sendo, atrela-lo a um valor único ou basilar, mesmo com abrangência significativa, seria o mesmo que ferir de morte o objetivo final do instituto, como anteriormente colocado. Uma indenização punitiva que tenha um patamar econômico elevado para um infrator com uma condição financeira seria por demais oneroso ao mesmo, desvirtuando a pena para a condição de vingança e, para o mesmo caso, poderia ser compensatório a uma empresa infratora com um capital engrandecido a continuidade na prática infracional, vez que a punição não lhe causaria dano relevante.

Como uma função ampla, o Desestimulo existe inserido no teor conceitual dos punitive damages, em teoria, como uma maneira de se expandir os efeitos, no caso subjetivo, a toda uma coletividade onde encontra-se inserido. Assim sendo, não há que se falar em uma aplicação resumida à mera transcrição literal, vez que o simples ato de resumir este tipo de responsabilização a tal meio, ao mesmo passo do ocorrido com as indenizações por danos morais, que levam em conta fatores também internos dos sujeitos, seria transformar o instituto em matéria irrelevante ou inobservável.

Coloca-se ainda que não se poderia aplicar, de plano, a Teoria do Desestímulo em situações que envolvam Responsabilidade Objetiva, uma vez que em tais situações não há análise de culpa. De imediato, como já explanado, a aplicação dos danos punitivos ou exemplares se pauta em um parâmetro singular de análise, a exemplo, de fraude intencional, ou de conduta maliciosa; a imputação do caráter dissuasório ou desestimulador estaria ai afetado, vez que a ausência do quesito culpa como motivo concreto de aplicação do instituto não geraria desejo algum de se interromper a prática de lesões a direitos. Não o faria pois não geraria sentimento de instabilidade ao infrator; não havendo análise de culpa, qualquer das condutas lesivas seria vista como passível de aplicação deste instituto, banalizando o mesmo.

Como solução, os teóricos, tais qual o próprio Coelho (2009) colocam que a regra em questão poderá ser relativizada, dependendo do caso concreto colocado. Ou seja, assim como a característica do valor ao dano punitivo a seu caráter dissuasório, deverá ser analisado o próprio caso concreto para a aplicação do instituto e seus dois objetivos, para as situações que se configurarem Responsabilidade Objetiva.

Feitas estas remissões conceituais, deve-se passar à análise do instituto dada sua inserção no Direito Brasileiro, observando-se desde seu movimento histórico até a aplicação imediata em situações concretas, entendendo que o referido método de indenização sofreu algumas adaptações ao longo do tempo para sua alocação no ordenamento jurídico pátrio.

4 APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

4.1 Interpretações e Aplicações no Direito Brasileiro

Apesar deste instituto figurar originalmente como uma função específica dos Estados que adotam o sistema da Common Law, seus resultados mostraram-se por demais interessantes para inserção no sistema da Civil Law, com algumas devidas alterações e adequações.

Não foi de forma clara que o ordenamento jurídico brasileiro se prestou a considerar a existência da indenização punitiva em seu rol de aplicações.  Não há, por exemplo, nenhuma denominação fática ou direta no Código Civil Brasileiro de 2002 a uma indenização unicamente punitiva; no entanto, a ideia basilar do mesmo não foi totalmente abandonada no sistema nacional.

O artigo 944 do Código Civil (BRASIL, 2002) prevê que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Analisando-se apenas este dispositivo, nada é possível auferir acerca de uma indenização punitiva, de imediato, vez que há menção apenas ao método de auferir-se valor para indenização correspondente ao ato praticado. Não foi, portanto, do momento da criação do Código Civil que se interpretou pioneiramente os danos punitivos como método de indenização.

Há que se falar aqui do entendimento acerca do artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), que se mostram especificamente a proteção dos direitos da personalidade e do direito à indenização moral. Estes incisos do referido artigo, nas palavras de Andrade (2014, p. 9), “ao mesmo tempo que consagram direitos de natureza fundamental determinam ao operador jurídico que empregue todos os meios possíveis para a proteção desses direitos.” 

Assim, ainda citando-se Andrade (2014, p. 9), têm-se o entendimento que a indenização com caráter punitivo incorpora-se ao ordenamento pátrio como meio de assegurar-se a efetivação de direitos fundamentais, como exposto:

A indenização punitiva surge, no sistema jurídico vigente, não apenas como reação legítima e eficaz contra a lesão e a ameaça de lesão a princípios constitucionais da mais alta linhagem, mas como medida necessária para a efetiva proteção desses princípios. Com efeito, não é possível, em certos casos, conferir efetiva proteção à dignidade humana e aos direitos da personalidade se não através da imposição de uma sanção que constitua fator de desestímulo ou dissuasão de condutas semelhantes do ofensor, ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovável. Não é possível contar apenas com a lei penal e com penas públicas para prevenir a prática de atentados aos direitos da personalidade.

Foi apenas na IV Jornada de Direito Civil que se unificou o pensamento, ainda que de forma discreta, de uma indenização punitiva. O Enunciado 379 (BRASIL, 2010) expõe que “o art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da Responsabilidade Civil”.

A partir desta colocação, utilizou-se a interpretação dogmática extensiva, trazendo o conceito de dano punitivo do Direito Norte-Americano e Inglês ao ordenamento brasileiro, para explicar o real método e aplicando o mesmo com algumas adaptações.

A principal destas adequações se dá no intuito de alocação do dano punitivo a outro tipo indenizatório. Tendo em vista o Enunciado anteriormente colocado, comum se faz a colocação não de um dano punitivo individual, mas sim de um conjunto indenizatório, aliando-se as funções reparativas, restitutivas e punitivas, a exemplo.

Em que pese às adequações colocadas se mostrem de tamanha forma que altere até mesmo a nomenclatura do tipo indenizatório, importante é ressaltar que os requisitos necessários a sua estipulação e culminação ainda se mostram presentes, e foram importados dos países originários deste instituto, não havendo alteração séria para o mesmo. Assim sendo, ainda no Brasil, é necessário que, além da conduta arbitrária reiterada e lesiva, a relação seja extracontratual, quando não inclusa na exceção elencada anteriormente, considerado o dolo da parte que lesa.

Há ainda, segundo Martins-Costa e Pargendler (2005, p. 23), a adequação ao critério da culminação de valores ou de prestações a serem colocadas para o lesante, considerando-se “o grau de culpa do ofensor; a condição econômica do responsável pela lesão e o enriquecimento obtido com o fato ilícito”. Em um entendimento geral, seria a transmutação da utilização do princípio da razoabilidade como meio de se refrear e estabelecer limites à indenização relativa.

Martins-Costa e Pargendler (2005, p. 24) lembram que não se pode confundir o “caráter punitivo da indenização” com a chamada indenização punitiva. Aqui, os entendimentos não se pautam nesta colocação; o que se vê é uma clara utilização dos ditames do próprio sistema da Responsabilidade Civil como aquele que abre precedentes dogmáticos, uma vez que aceita um caráter punitivo da indenização, em contrapartida à utilização de um novo tipo indenizatório nas decisões, mesmo que de forma implícita ou como já citada anteriormente, discreta, que se adeque ao precedente ora aberto, e para o caso, os punitive damages.

As formas mais comuns de cominação destas indenizações se dão com base na reparação por dano moral com função punitiva, entendida esta não como aplicação direta do dano punitivo, mas sim como um desmembramento da função dissuasória do próprio dano moral, tendo em vista que, como colocado por Martins-Costa e Pargendler (2005), estes se afiguram como casos de dano sem natureza de dano econômico, mas basilarmente como lesão a direito da personalidade, onde a má-fé ou dissidia da parte lesante mostra-se por demais reiterada, causando lesões gerais nessas esferas a seus correlacionados.

 

4.1.1 Danos Morais com Função Punitiva

            As culminações por danos morais, em variadas situações, têm sido amplamente colocadas, vez que sua definição é estritamente subjetiva. Como colocado por Gonçalves C. (2008, p. 359),

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.

Assim sendo, considerando-se a subjetividade do mesmo, vez que não afeta bem palpável e sim elementos intrínsecos ao sujeito, como a honra, a sua difusão se deu na maior parte das situações em que haja um desconforto ou dessabor ao autor, seja esse realmente indenizável.

Ao contrapasso, como os juízos de primeira instância e os tribunais recursais se mostraram favoráveis à aplicação destas indenizações, com possibilidades baixas de reversão à negativa, iniciou-se a aplicação de uma função não apenas reparativa, mas também punitiva, como forma de refrear inicialmente a pratica de novos danos que afetem diretamente esta esfera.

É fácil perceber este tipo de aplicação punitiva da indenização por danos morais da análise do acórdão abaixo colocado:

COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS - CABIMENTO - NEGATIVAÇÃO INDEVIDA - FATO IMPREVISÍVEL OCORRIDO NO MOMENTO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - FORTUITO INTERNO - RISCO DO EMPREENDIMENTO - QUANTUM ARBITRADO - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE RESPEITADAS - INCIDÊNCIA JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - DATA DA FIXAÇÃO DOS DANOS MORAIS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE ACORDO COM OS PARÂMETROS LEGALMENTE ESTABELECIDOS - MAJORAÇÃO INCABÍVEL. É cabível a compensação por danos morais quando ocorrer negativação indevida ante a comprovação de que não houve celebração de negócio jurídico entre as partes litigantes. Consoante posicionamento esposado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a culpa exclusiva de terceiros capaz de afastar a responsabilidade objetiva do fornecedor é espécie do gênero fortuito externo, assim entendido aquele fato que não tem relação de causalidade com a atividade do fornecedor, sendo absolutamente estranho ao produto ou serviço. O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da prestação do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte de sua atividade, ligando-se aos riscos do empreendimento. Na fixação do valor da compensação, imprescindível sejam levadas em consideração a proporcionalidade e razoabilidade, a fim de suprir o caráter punitivo-pedagógico do dano moral, não se afigurando, pelo seu montante, como exagerada a ponto de se constituir em fonte de renda, já que tem o nítido caráter compensatório. Os juros de mora e a correção monetária referentes à reparação de dano moral deverão ser contados a partir da decisão que determinou o valor da compensação. Se o valor arbitrado em sede de Juízo monocrático a título de sucumbência quanto aos honorários advocatícios atende aos parâmetros insculpidos no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, não é cabível a sua majoração. 1º e 2º Recursos parcialmente providos. (TJ-MG - AC: 10701092586018001 MG , Relator: Veiga de Oliveira, Data de Julgamento: 05/02/2013, Câmaras Cíveis Isoladas / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2013)

Observando-se a decisão colocada, é de se ressaltar que a análise feita pelos Desembargadores mais o foi em razão da reconhecida função punitiva do dano moral, em que pese o caso em que o mesmo foi aplicado.

Da forma como foi exposto, claro fica a relevância do aspecto punitivo para os casos em que este for necessário, situação esta também explicada por Vaz (2009, p. 81) quando diz:

Dessarte, constata-se ser considerada a função de punir e/ou prevenir, na jurisprudência brasileira, delimitadas pelos estreitos canais da compensação dos danos extrapatrimoniais, servindo mesmo de baliza para determinar a elevação do quantum a ser pago à vítima do prejuízo.

Dados os entendimentos aqui desenvolvidos, há que se falar em abertura de precedentes no que tange a cumulatividade das funções da indenização a título de danos morais. Ao passar da esfera meramente restitutiva para abarcar-se também o campo da punição, o legislador deixa a trilha para o entendimento das aplicações dos danos punitivos, vez que estes, devidamente caracterizados, regulamentariam uma questão hoje tratada como mera abertura construtiva doutrinária e jurisprudencial.

4.2 Problemáticas já Superadas

Apesar de todas as aberturas legislativas e doutrinárias, baseadas nos precedentes colocados pela jurisprudência e pelo Enunciado anteriormente eleito, muitas ainda são as questões levantas pelos doutrinadores como forma de colocar inaplicabilidade dos danos punitivos no Direito Brasileiro.

Tais teóricos utilizam de jargões doutrinários para fazer suas afirmações, pensamentos estes advindos quase que unicamente de construções arcaicas. Identificamos como principais críticas ao sistema as seguintes colocações:

a)    A caracterização desta indenização como sanção penal;

b)    Enriquecimento ilícito;

c)    Culminações exageradamente altas

A cada uma destas posições, já existe o correto debate contrário, e com ele, a resposta esperada a cada uma destas posições, o que passará a ser descrito abaixo.

4.2.1 Caracterização da Indenização como Sanção Penal

A primeira das críticas nasce da ideia de considerar-se o dano punitivo uma indenização com caráter tipicamente penal. Para alguns doutrinadores, a característica subjetiva deste tipo indenizatório seria eminentemente do Direito Penal, vez que visa punir o ofensor por um ato ilícito praticado, correndo ainda o risco de se praticar uma punição com base no bis in idem, posto que o referido infrator seria efetivamente punido duas vezes, uma na esfera civil e outra na esfera penal, por um mesmo ato, nos casos em que houvesse, a exemplo, lesão corporal ou violação a direito de imagem.

Martins-Costa e Pargendler (2005, p. 22) colocam ainda a situação a título de paradoxo, como visto em seus ditames abaixo:

O paradoxo está em que, presente o efetivo modelo brasileiro de reparação do dano extrapatrimonial, vigente desde 1988, não há como explicar a fortuna critica da doutrina dos punitive damages senão por certos traços culturais, que fazem da imitação do “estrangeiro” (antes, o francês; agora, o alemão e o norte- americano) um critério de virtude intelectual, quiçá cívica.

Rechaça-se de pronto esta ideia. Aqui, não há que se falar em confusão de instituto de Direito Civil ou Direito Penal, dado que esta construção é meramente educativa e didática. A função penal do Direito, como mais correto de dizer, existe em qualquer âmbito, tanto administrativo quanto mesmo no cível. Assim não o fosse, desnecessária seria a regulação de multas pelo Código de Processo Civil, a exemplo.

Vaz (2009, p. 84) é categórica ao afirmar que, para se diferenciar a função penal do Direito e a função restitutiva, basta entender que aquela “tem como consequência, dada sua aplicação à restrição de liberdade ou, no mínimo, de direitos do agente causador de um fato que, além de ilícito, e tipicamente penal”.

Apesar da similitude de ambas as esferas, no que tange os danos punitivos, é clara sua diferenciação, uma vez que o objetivo primeiro dos danos punitivos se enseja não em restringir uma liberdade, mas em punir uma ação ilícita praticada por determinado agente e que, com base na prestação pecuniária, restará desencorajado a efetuar nova prática semelhante.

É ainda de se considerar que não aplica-se a ideia de bis in idem para este instituto, nas situações em que se tenha uma condenação de caráter eminentemente penal. O princípio da independência das instâncias, colocado por Vaz (2009, p. 87), coloca que “poderá haver incidência de responsabilização criminal, civil e administrativa, quanto ao mesmo fato, se este configurar ilícito nas três esferas”.

Desta forma, se um fato ilícito de caráter cível também o for à instância penal, não se pode eximir-se de aplicar os determinados institutos competentes para cada caso, incluindo aqui a indenização punitiva e a própria pena que limite liberdades ou restrinja direitos.

 

4.2.2 Enriquecimento Ilícito

Seguinte à crítica anterior, temos a exposição dos teóricos acerca do enriquecimento ilícito causado pela possível aplicação deste instituto no ordenamento pátrio. Leite (2010, p. 39), coloca esta questão da seguinte forma:

Ao tratar-se do confronte entre o enriquecimento sem causa e a indenização punitiva, chega-se a um paradoxo do raciocínio, posto que a norma impede que seja repassada ao indenizado valor superior ao do dano sob pena de configuração de enriquecimento sem causa. Todavia, o instituto da indenização punitiva permeia-se exatamente no pagamento de indenização superior ao valor do dano com finalidade de punir o agente.

Há que se falar aqui em mais um erro doutrinário, referente à própria aplicação dos danos punitivos e sua destinação. Como já anteriormente exposto, o dano punitivo se mostra desligado das indenizações demais, por não possuir características reparatórias, mas sim punitivas consideradas dentro da própria conduta do agente e sua culpabilidade. De início, portanto, não há que se falar em ganho ilícito no que tange à indenização punitiva, vez que a mesma é limitada pelo grau de culpabilidade do próprio infrator.

Ademais, ainda existe a questão da destinação dos danos punitivos. Também já demonstrado, este tipo indenizatório possui dois destinatários, podendo ser encaminhado tanto ao lesado quanto à sociedade em que o mesmo esteja inserido; no entanto, quando encaminhada ao próprio ente com o direito violado, esta indenização não sopesa os valores efetivamente devidos e considerados razoáveis à sua situação fática.

Assim é analisado por Vaz (2009, p. 84), nos ditos abaixo elencados:

A pessoa ou grupo de pessoas que foram lesadas, ainda que questionável caso houvesse um enriquecimento destas, seria ele efetivamente sem causa, receberão indenização e eventualmente, compensação pelo que sofreram e tão-somente. O valor a mais se destinaria a pessoa jurídica, oficial ou não, desde que passível de fiscalização pelo órgão cedente do valor.

Como colocado, o fato da indenização ser destinada à parte lesada, não quer dizer por si só um aferimento ilegal de valores, visto que o objetivo dos mesmos não é o de restituir, mas sim o de punir alguma conduta lesiva. Novamente lembrando a aplicação das multas previstas no Código de Processo Civil, se considerada fosse como enriquecimento ilícito, a aplicação destas seria também considerada abusiva e por demais, ilegal.

 

4.2.3 Culminações Exageradamente Altas

Há ainda o debate acerca dos valores arbitrados pelas indenizações punitivas. Com base na doutrina passada dos Estados Unidos, há que se observar a indenização como estipulada de forma desmedida, com valores muito acima do dever-ser. Mais uma vez, esta hipótese deverá ser desconsiderada.

Observa-se que no Direito Norte-Americano, existem condenações de fato exacerbadas no quesito dos valores estipulados; no entanto, estes valores apenas foram arbitrados por uma construção social previamente estabelecida, que levou em consideração aspectos econômicos da parte lesadora. Esta diferenciação é deveras importante, pois assim não há que se falar em indenizações com valores demasiados, mas sim penalidades cíveis baseadas na razoabilidade e proporcionalidade, que levam em consideração aspectos relevantes das partes para estabelecimento dos valores comentados.

Vaz (2009, p. 86) coloca em voga o seguinte entendimento:

Para aplicação de tais funções à responsabilidade civil no sistema brasileiro, deverão observar-se parâmetros concordes com a realidade financeira, econômica, cultural, social do Brasil; e não com a norte-americana, assim como ocorre atualmente com os parâmetros utilizados para fixação da compensação dos danos extrapatrimoniais (entendendo-se estes como gênero de que são espécies os danos morais puros, dano estético, dano à imagem, entre outros).

            Nas palavras de Leite (2010, p. 36), “a aplicação das punitive damages exige um juízo de proporcionalidade entre dano e indenização (compensação e punição) juntamente com uma noção de razoabilidade por parte dos magistrados”. Desta forma, a crítica desenvolvida mais faria jus à realidade se feita fosse ao Direito Americano, vez que considera diretrizes próprias do mesmo para a análise do instituto; aplicado no Brasil, a mesma crítica não mereceria prosperar, estando entendido o critério de análise e culminação ser estritamente diferente do sistema estadunidense.

4.3 Novas Tendências De Aplicação – O Processo Como Reconhecedor De Direito Fundamental

            Há, como crítica última, e talvez a mais concernente, a crítica relativa a ausência de textualização da indenização punitiva. É certo que, apesar de não ser exigível a textualização de uma norma para sua vigência e validade, não se pode aplicar à questão das penas ou punições um entendimento tão amplo, sob o risco de ferir-se de morte a própria segurança jurídica.

            Esta sistemática é trazida pela própria Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu artigo 5º, XXXIX, quando é colocado que não há pena sem prévia cominação legal; de fato, a hipótese de se auferir uma condenação sem a prévia construção social é deveras ilegítima.

            Cabe aqui então, uma análise mais profunda no referente à própria elaboração legislativa. É fato que possuímos vários fatores de criação de lei, conhecidos como fontes do direito. Podemos elencar, como formas dessas fontes, as Fontes Materiais e as Fontes Formais. As chamadas Fontes Materiais são aquelas baseadas nos usos e necessidades das sociedades nas quais se mostram inseridas as normas; podemos dizer que, pela necessidade e pelo costume da comunidade, existe uma adequação da norma para abranger os problemas ali suscitados.

            Neste viés, melhor explica Nader (2014, p. 159) sobre o conceito de Fontes Materiais:

O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros.

            Assim, depreende-se que o Direito, mais precisamente a norma, será criada a partir da necessidade de uma determinada comunidade em que nela se encontre inserida um problema, com base nos costumes do local. Em se falando de costumes, podemos entender que os mesmos seriam necessários como forma de se abrir precedentes para a determinada legislação a ser criada.

            Vê-se que o Enunciado 379 (BRASIL, 2010), anteriormente colocado, entende que deve existir uma função indenizatória punitiva, como forma de atender a uma necessidade social, qual seja a não reiteração dos atos lesivos e a punição do agente causador do referido ato. Tanto assim o foi, que passou-se a considerar o lado punitivo das indenizações a título de danos morais, a exemplo, buscando sempre a punição do ente lesador.

            Com os ditos deste dispositivo legal, é imperioso ressaltar que uma necessidade social, qual seja a punição do agente, mostrou-se de tal forma relevante que foi utilizada como justificativa a uma interpretação maior de um texto normativo, abarcando uma função indenizatória punitiva. Este foi o primeiro passo para a aplicação dos danos punitivos, visto que o precedente aberto para a “punição pela indenização” não se limita a uma mera característica do dano.

            Tanto assim o foi, que possui-se situação em primeira e segunda instância federais, referentes ao mesmo caso, onde há o reconhecimento dos punitive damages, como será demonstrado.

            O caso em comento, denominado Nivea Maria Pereira Souza e Outros x União Federal, trata-se de ação de reparação por danos morais e materiais pelo uso indevido de obra feita por ente falecido da autora, em que houve a procedência do pedido de indenização a título de danos morais e materiais formulados.

            Em fase de liquidação de sentença, o juiz de primeira instância determinou os valores a serem pagos pela parte demandada como previsto em laudo pericial, considerando o valor referente aos danos morais, aos danos materiais e, aliado a estes, aos punitive damages, como observa-se dos ditames do referido laudo:

Conforme informações obtidas, como acima exposto, em média, para obras de sucesso, com texto poético e para utilizações por um mês em todo o território nacional, o valor cobrado oscila entre R$ 150.000,00 e R$ 180.000,00. Para obras ditas 'instrumentais', como é o caso da obra musical em questão, o valor oscila entre R$ 40.000,00 e R$ 60.000,00. Tal diferença de valor está em que a música instrumental popular no Brasil tem pouca repercussão pública e poucas execuções em rádio e televisão. De qualquer modo, para transações havidas extrajudicialmente, os valores acima, como dito, são onerados, em média, em 60%, como punitive damages. Assim que, para efeito de arbitramento da verba indenizatória, S.M.J., entendemos pela fixação do valor nesta data de R$ 96.000,00 (...), a título de danos patrimoniais ou seja, o valor máximo que tem sido regularmente cobrado pelos editores musicais, para obras similares, acrescido de 60% (...). Acresça-se que tal valor não remuneraria o valor devido ao intérprete musical, mas, tão somente, o autor da obra, pois os editores não trabalham com os direitos conexos de intérprete. Quanto à indenização por danos morais cabíveis, sua fixação não é da competência do perito.

            Observa-se aqui o uso de duas questões: de início, o reconhecimento dos punitive damages, e a sua aplicabilidade, tão questionada, sendo efetivamente realizada; e o uso da razoabilidade para o arbitramento referente, tanto pelo perito que elabora o laudo em comento quanto pelo juízo de primeira instância que considera o arbitramento.

            Descontente com a decisão, a Fazenda Pública interpôs Agravo de Instrumento acerca dos valores arbitrados, tanto a título de danos morais, quanto à indenização punitiva arbitrada, considerando-a existente, mas por deveras elevada.

            Em decisão de segunda instância, a desembargadora relatora Maria Helena Cisne, tomou por base os seguintes ditames:

O decisum deve ser reformado parcialmente.

A fixação do quantum indenizatório por dano moral em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) está em consonância com o bem jurídico ofendido, a posição socioeconômica da vítima, o grau de repercussão na esfera do abalado, a possibilidade de superação psicológica, a dimensão e duração dos efeitos da ofensa, e o potencial inibitório do valor positivado.

Por outro lado, a fixação em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de dano material encontra fundamento no Laudo do perito judicial, produzido na fase de liquidação de sentença, tendo por pressuposto o valor da utilização de música instrumental de sucesso por um mês em todo o território nacional, a qual se coaduna com a coisa julgada.

Todavia, aplicar 60% (sessenta por cento) sobre o valor de dano material, como punitive damages, tal como propugnado pelo referido Laudo do perito judicial, encontra óbice no ordenamento jurídico pátrio, desde o Código Civil anterior, que veda o enriquecimento sem causa.

            Novamente, a decisão pauta-se, para a reforma dos danos materiais estipulados, nas duas correntes originárias da primeira instância, quais sejam a existência dos danos punitivos, e ao contrapasso, a razoabilidade para o arbitramento do mesmo. Entendeu a desembargadora por ser elevado o valor da indenização punitiva arbitrada, e que seu uso irrestrito geraria o enriquecimento sem causa, exercendo assim a limitação já trabalhada neste estudo, acerca da razoabilidade e proporcionalidade do dano ao referente ente lesante.

            Assim sendo, restou-se a ementa abaixo:

PROCESSO CIVIL E CIVIL: AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - TÍTULO JUDICIAL - USO SEM AUTORIZAÇÃO DE MÚSICA INSTRUMENTAL EM PROPAGANDA DE ÓRGÃO PÚBLICO FEDERAL - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - DANO MORAL - DANO MATERIAL - PUNITIVE DAMAGES. I - Hipótese em que se discute as quantias fixadas em liquidação de sentença que condenou a Legião Brasileira de Assistência - LBA a indenizar por danos morais e materiais herdeiros de músico brasileiro, pelo uso não autorizado de música instrumental de sua autoria, em propaganda veiculada em emissoras de televisão. II - A fixação do quantum indenizatório por dano moral em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) está em consonância com o bem jurídico ofendido, a posição socioeconômica da vítima, o grau de repercussão na esfera do abalado, a possibilidade de superação psicológica, a dimensão e duração dos efeitos da ofensa, e o potencial inibitório do valor positivado. III - A fixação em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de dano material encontra fundamento no Laudo do perito judicial, produzido na fase de liquidação de sentença, tendo por pressuposto o valor da utilização de música instrumental de sucesso por um mês em todo o território nacional, a qual se coaduna com a coisa julgada. IV - A aplicação irrestrita das "punitive damages" encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002 (STJ - AGA 850.273, Rel. Desemb. Convoc. Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª Turma, DJE de 24/08/2010). Doutrina. V - Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.

            Este acórdão, em especial, demonstra-se amplamente importante para a doutrina dos danos punitivos no Direito Brasileiro, pelo aspecto que restará demonstrado abaixo.

            Não é mais recorrente pensar-se, hoje, em um Processo Civil brasileiro como entidade estática. Este se amolda e se instrumentaliza de acordo com a necessidade do próprio Direito. Dentre as teorias que tratam do Processo Civil como entidade, merece uma ressalva a teoria do Processo Civil como reconhecedor de direito a partir da formulação de jurisprudências.

            Nas palavras de Coutinho (2012), podemos entender que, no Estado Democrático de Direito, possuímos o Processo em geral como meio de se reconhecer a existência de determinado preceito ou direito fundamental, nos limites já colocados neste estudo, estabelecidos pela própria Constituição Federal, qual seja a necessidade precípua do Estado em regulamentar tal matéria. Diz da seguinte forma:

Em uma apropriação da teoria do modelo constitucional de processo que seja coerente com o Estado Democrático de Direito, principalmente, no marco procedimentalista (HABERMAS, 1997), em que se entende que o processo é uma metodologia de garantia de direitos fundamentais (BARACHO, p. 47), é possível considerar os princípios integrantes do modelo constitucional como aplicáveis a qualquer tipo de processo e não somente ao processo civil. (COUTINHO, 2012, p. 341)

           

            É fato de decorrência lógica que o referido método de se reconhecer o direito fundamental é extremamente próximo ao da formação e formalização de jurisprudência, se distinguindo destes no passo de seu objetivo: porquanto a jurisprudência busca a solução para conflitos, dúvidas ou questões de abrangência de determinada norma, a metodologia de reconhecimento de direito fundamental descrita aqui busca afirmar o próprio direito material, a existência ou não deste referido dogma jurídico.

             Ainda assim, premido ressaltar um ponto comum entre ambas as teses, qual seja a investidura reiterada no determinado entendimento; ou seja, necessita-se, para qualquer um dos dois institutos, um entendimento reiterado no mesmo sentido.

            É valido ainda colocar que, este entendimento reiterado não necessariamente se faz por via recursal; nas palavras de Neto (2002, p. 51), “a sentença é algo semelhante a uma nova lei: a lei especial do caso concreto.” Semelhante à lei porque gera novo entendimento, ou mesmo reconhece novo direito.

            Assim o é no caso exposto; para a situação aqui comentada, temos a clara observância do reconhecimento da existência dos punitive damages, e não apenas em uma sentença, mas também em um julgado recursal, sobre a mesma matéria, onde além de observar-se a utilização de danos punitivos, ainda utiliza-se das próprias características já descritas do mesmo, afim de regular o instituto e adequá-lo à aplicação da situação analisada.

            Desta forma, as tendências de aplicação dos danos punitivos, no Direito Brasileiro, se pautarão cada vez mais no reconhecimento destes como direito fundamental pelo próprio Processo Civil, uma vez que sua presença reguladora se fez necessária, e já superadas as críticas doutrinárias anteriormente colocadas.

4.4 Aplicações para os Casos de Telefonia

            Tendo em vista o exposto, há que se falar agora dos casos que envolvam as relações de telefonia. Aqui, falamos das relações de consumo propriamente ditas, relações que envolvam contratos consumeristas, com problemáticas envolvendo más prestações de serviço e danos causados por negligencias intencionais das empresas.

            Como já demonstrado, é necessário, antes de se falar em aplicação dos danos punitivos, verificar-se a abertura de precedentes para o mesmo e a adequação aos requisitos necessários para os casos de dano praticado dentro da esfera contratual.

            No que toca ao primeiro apontamento, basta relembrar que a premida abertura de precedentes se dá não só por meio jurisprudencial, mas também por entendimento doutrinário. A exemplo, nas palavras de Almeida (2005), pode-se existir tal entendimento quando passa-se a considerar a restituição de indébito como uma forma punitiva de indenização a título de danos materiais.

            Ainda em se tratando de precedentes, premido ressaltar a existência jurisprudencial favorável à punição do agente lesador. Em real fato, é reconhecido pelos juízes e desembargadores a função punitiva do dano moral aplicado, geralmente majorando o valor deste considerando seu caráter punitivo. O que se observa, na verdade, é uma utilização tênue do instituto dos danos punitivos, como colocado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. DÍVIDA ORIUNDA DE NÃO PAGAMENTO DE CONTA TELEFÔNICA. LINHA SOLICITADA POR TERCEIRO UTILIZANDO-SE DA QUALIFICAÇÃO DO AUTOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NA SERASA. ILÍCITO CONFIGURADO. MAJORAÇÃO DO QUANTUM DE NATUREZA COMPENSATÓRIA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO ADESIVO. PEÇA RECURSAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PRINCIPAL PROVIDO. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. I - Cabe à empresa, no exercício de suas atividades, certificar-se de que a prestação do serviço está sendo efetuada à pessoa cujos dados constam da solicitação, devendo responder civilmente por qualquer desídia neste sentido, principalmente se culmina com a inscrição indevida do nome do pseudo-consumidor em banco de dados de proteção ao crédito. II - Considerando-se a natureza compensatória do montante pecuniário em sede de danos morais, a importância estabelecida em decisão judicial há de estar em sintonia com o ilícito praticado, a extensão do prejuízo sofrido pela vítima com todos os seus consectários, a capacidade financeira do ofendido e do ofensor, servindo como medida punitiva, pedagógica e inibidora. Assim, há de ser majorado o valor fixado a título de compensação pelos danos morais experimentados pelo autor. III - Não há exigência legal no sentido de que a matéria objeto do recurso adesivo esteja diretamente relacionada e em contraposição a todos os argumentos insculpidos no recurso principal. Ademais, a peça recursal adesiva preenche os requisitos assinalados no art. 514 do CPC, bem como demonstra o seu objetivo de ver minorado o quantum compensatório estabelecido na sentença objurgada. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n., da comarca de Itajaí/1ª Vara Cível, em que é apte/rdoad Márcio José Germani Me, sendo apdo/rtead Brasil Telecom S/A: ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer de ambos os recursos, dar provimento ao recurso principal e negar provimento ao recuso adesivo, e, de ofício, corrigir a parte dispositiva da sentença para acolher integralmente o pedido formulado na inicial. Custas na forma da lei. (TJ-SC, Relator: Joel Figueira Júnior, Data de Julgamento: 12/11/2007, Primeira Câmara de Direito Civil)

            Percebe-se na jurisprudência colacionada, a alocação da função punitiva dos danos morais, fator este como anteriormente explicitado, de primordial importância para uma possível aplicação de danos punitivos, entendido este como Direito já existente e reconhecido em nosso ordenamento pátrio.

            Ademais, o segundo apontamento necessário, qual seja a adequação propriamente dita do caso, para aplicação do instituto dos danos punitivos, mostra-se intrínseca ao próprio caso.

            Como é sabido, nos dias de hoje, vê-se uma clara deturpação de valores por parte das empresas de telefonia que tentam a todo momento obter vantagem da hipossuficiência do consumidor, seja por meio de instituição de cláusulas temerárias em seu contrato de prestação de serviço, seja por mera incapacidade de atendimento correto a seu cliente.

            Como forma de refrear essa obtenção de vantagem, o legislador brasileiro, por meio do Código de Defesa do Consumidor, colocou estas empresas sob o pálio da Responsabilidade Objetiva, não sendo necessário ao consumidor demonstrar mesmo a culpa da parte contrária em suas demandas judiciárias.

            Ainda assim, percebeu-se uma continuidade das infrações por parte das empresas de telefonia, uma vez que mesmo diante de sua Responsabilidade Objetiva, havia culminações baixas a título de reparação por danos causados, sendo mais vantajoso a reiteração da prática abusiva do que a correção dos meios danosos.

            Desta forma, configurada a má-fé por parte das empresas de telefonia, com base na reiteração de erros de prestação e a ausência de busca de solução aos mesmos, mas sim a manutenção destes como forma de se beneficiar, estaria aqui configurada a possibilidade contratual de aplicação dos punitive damages.

            Nas palavras de Favaretto (2008, p. 75):

Importa ressaltar, ainda, que essa modalidade de dano tem o potencial de repetir-se com outros consumidores caso a empresa continue adotando o mesmo procedimento de contratação, razão pela qual a função dissuasora merece ênfase especial, a fim de pôr fim à atitude temerária do agente lesante.

     Desta forma, como objeto deste capítulo, têm-se a aplicação dos danos punitivos, em se tratando de direito brasileiro, como possível para as relações de consumo, mais especificamente para as relações de telefonia, uma vez que a configuração lógica do referido instituto, pela má-fé das empresas de telefonia, mostra-se recorrentemente presente, sendo este instituto necessário à correta efetivação da justiça.

5 CONCLUSÕES

A conclusão deste estudo passa por diretrizes diversas e, consequentemente, distintas. Em início, analisando-se a Responsabilidade Civil num âmbito histórico, é visto que a ideia de punição sempre foi aplicada, dos conceitos e predisposições iniciais sobre o que é Direito até os tempos contemporâneos, passando sim por diversas modificações, e se adaptando para as aplicações hoje necessárias. Mesmo com a mudança da função fundamental da Responsabilidade Civil, mudança tal pautada no desligamento da diretriz punitiva-vingativa para a utilização do meio restitutivo-compensatório, ainda assim não houve o abandono total da ideia punitiva das indenizações, como confirmado pelas doutrinas inglesa e norte-americana, que utilização os sistemas punitivos em suas responsabilizações.

Analisa-se também as duas funções precípuas dos exemplary damages, quais sejam a de, em um primeiro momento, punir o ofensor, e após, desestimular a prática de atos parecidos em outros casos, evitando-se assim novas condutas negativas pelos agentes.

Entendido como é hoje, o instituto dos danos punitivos fazem parte de uma enérgica cadeia indenizatória, fazendo-se presente em variados países, e utilizando-se de formas diferentes a partir das necessidades precípuas daqueles Estados, funcionando sempre como um método de punição civil nos casos de relações extracontratuais ou, nos casos em que há efetivamente um contrato firmado, desde que o ato lesivo seja eivado de má-fé, incorporada esta, a exemplo, pela reiteração de condutas arbitrárias ou negligentes da parte lesante.

Em que pese às análises feitas pelos doutrinadores contrários à aplicação do instituto dos punitive damages no Direito Brasileiro, exposto foi que o conceito dos danos punitivos já está presente nos raciocínios jurídicos e diretrizes jurisprudenciais pátrios. Os questionamentos iniciais acerca da incorporação dos danos punitivos ao ordenamento brasileiro já foram jurisprudencial e doutrinariamente superados, com argumentos deveras relevantes.

Não há que se falar em confusão de âmbitos civil e penal, quando se toca no assunto dos punitive damages, visto que as diferenças básicas de seus objetivos, quais sejam deste a de repressão ou supressão de liberdade do ente lesante, e daquele a restrição patrimonial do referido infrator, em que pese a punição deste e um desestímulo a toda uma coletividade. Não há ainda que se falar em exagero de culminação, gerando enriquecimento ilícito, vez que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade já estão deveras arraigados nos pressupostos legais do Estado, e de forma unanime, sendo aplicadas às indenizações que possuem caráter punitivo ou mesmo nos próprios danos punitivos.

Ainda é de se ressaltar que o fato de inexistir-se norma textualizada não impede a norma de existir. Neste aspecto, ressalta-se que a inexistência de previsão legal que baseie o dano punitivo não gera ao mesmo impossibilidade de aplicação, pois os costumes, as necessidades sociais e a abertura de precedentes feita pela própria legislação e jurisprudência são fatos mormente relevantes para a instituição do tipo indenizatório, possibilidade esta prevista na própria Constituição Federal (BRASIL, 1988).  

Como teoria correlata e explicativa a este pressuposto legal, temos a teoria do Processo Civil como criador e reconhecedor de direito fundamental. Este instituto, presente no Estado Democrático de Direito como fundamento à própria formulação legal, permite incluir-se ao sistema jurídico, algum entendimento julgadores que criem ou reconheçam algum Direito anteriormente negligenciado. Assim, a título exemplificativo, com base na abertura de precedentes já expostos, poderia, com utilizar de um entendimento de determinado juízo ou instância de julgamento, para atribuir efeito e força de lei a certo instituto ou parâmetro, como é o caso dos punitive damages, tomando por base as decisões expostas neste estudo.

Assim está a nova tendência dos julgadores brasileiros em reconhecerem a existência dos danos punitivos em se tratando de sua aplicação no Direito Brasileiro, com base, inicialmente, na superação das anteriores colocações doutrinárias acerca das impossibilidades de sua utilização, e posteriormente na abertura de precedentes feita pela conveniência e necessidade sociais, motivos estes que ensejam a utilização do instituto mesmo que sem normativização textualizada.

Vigente a indenização punitiva no ordenamento brasileiro, sua aplicação aos casos de relação de telefonia é de fato possível, uma vez que os pressupostos necessários à sua aplicação se mostram existentes nestes casos, tais como a abertura de precedentes, a exemplo a indenização por dano moral com caráter punitivo, e as práticas reiteradas de ações lesivas aos consumidores.

A maior dificuldade relativa a este entendimento gira em torno do pouco debate acerca do tema. Jurisprudencial e doutrinariamente, poucos são os autores que de fato reconhecem a necessidade de utilizar-se a indenização punitiva.

Com um estudo mais aprofundado das teorias expostas, o sistema judiciário poderia se ater ao binômio necessidade-possibilidade, referindo-se à necessidade de instituição de uma modalidade de dano que refreie as atitudes lesivas praticadas e ao mesmo tempo à possibilidade de se expor este instituto no ordenamento pátrio, ou mesmo no aspecto jurisprudencial.

Assim sendo, sugere-se uma tendência dos julgadores, até mesmo em âmbito federal, de se pautarem nesta regra como forma de aplicação de indenizações com caráter punitivo. É esperado que, esses precedentes colocados gerem um novo entendimento acerca dos punitive damages, mais concisamente em suas diretrizes punitivas aos casos de telefonia, permitindo sua aplicação plena e inquestionável, levando a uma maior difusão da efetividade das normas em seu caráter exemplar e mesmo em sua posição punitiva.

           

           

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BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2005.009676-9, da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Márcio José Germani – ME x Brasil Telecom S/A. Relator: Joel Figueira Júnior Data de Julgamento: 02/10/2007 Data de Publicação: 12/11/2007.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Agravo de Instrumento nº 0002243-65.2013.4.02.0000, da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro. União Federal x Nivea Maria Pereira Souza E Outros. Relator: Desembargadora Federal Maria Helena Cisne. Data de Julgamento: 31/03/2014. Data de publicação: 11/04/2014.

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 ANEXOS

Acórdão Do Agravo De Instrumento

Nº CNJ	:	0002243-65.2013.4.02.0000
RELATOR	:	DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA HELENA CISNE
AGRAVANTE	:	UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO	:	NIVEA MARIA PEREIRA SOUZA E OUTROS
ADVOGADO	:	LUIZ AFFONSO CHAGAS FILHO E OUTROS
ORIGEM	:	DÉCIMA OITAVA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (8800181104)

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO em face de NIVEA MARIA PEREIRA SOUZA e OUTROS, objetivando a reforma da decisão que julgou a liquidação de sentença, no que tange ao quantum indenizatório fixado a título de dano moral.

Alega, inicialmente, ser incabível, in casu, a majoração em 60% do valor dos danos materiais mediante a aplicação do critério dos "punitive damages". Aduz dever o juiz atentar aos princípios gerais do direito na quantificação da indenização por Responsabilidade Civil, evitando o enriquecimento ilícito, segundo inteligência do art. 944 do Código Civil atual, e obedecer a parâmetros, tais como a condição social do ofendido, a repercussão no meio em que vive e as circunstâncias que deram origem ao evento danoso, sendo que, no caso, a fixação do dano moral em R$ 80.000,00 desatende aos princípios e parâmetros. Pugna, ao final, pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, pelo provimento do recurso.

Foram juntadas, entre outras peças, a procuração e o respectivo substabelecimento dos agravados, às fls. 11/12, a decisão agravada, às fls. 69/71, e a intimação, à fl. 71v.

Pela decisão de fls. 75/77 foi deferido o efeito suspensivo.

Resposta dos agravados, às fls. 85/89, sustentando a conformidade com a jurisprudência e a doutrina do acréscimo de 60% sobre o valor do dano material, bem como a adstrição da quantia fixada a título de dano moral aos parâmetros aplicáveis ao caso vertente.

Informações prestados pelo MM. Juízo a quo, à fl. 91.

É o relatório.

MARIA HELENA CISNE

Desembargadora Federal

VOTO

Conheço do recurso eis que presentes seus requisitos de admissibilidade, mormente levando em consideração o disposto no art. 475-H do CPC.

O título executivo judicial conferiu aos agravados o direito ao "ressarcimento por danos patrimoniais e morais (...) pelo uso desautorizado da música 'Ginga' em propaganda divulgada em meio de comunicação (...) a ser obtido em liquidação do julgado por arbitramento, para o qual deverá ser oficiado ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD, que deverá indicar profissional para realizar a liquidação" (fls. 18 e 25).

A conclusão do Laudo do perito judicial, na fase de liquidação de sentença, foi a seguinte (fls. 35/36):

"A fixação do valor a ser arbitrado deve considerar que se trata do uso indevido - como sentenciado - de uma obra musical com plena disponibilidade comercial, em um anúncio utilizado para suportar uma campanha promovida pela União. Recentes  campanhas similares, encomendadas pela União, para divulgar ações de ministérios, têm se utilizado de obras musicais ou lítero-musicais, devidamente autorizadas por editores de música. Assim que, para a fixação do valor arbitrado, utilizamo-nos de informações obtidas junto a tais editores, em especial a Sony Publishing (Brazil) Edições Musicais Ltda, Warner Chappell Edições Musicais Ltda., Universal Music Publishing Ltda. e Universal Music Publishing MGB Ltda., todas instaladas na cidade do Rio de Janeiro. Certamente, a pesquisa entre tais editores se fez de modo informal, já que não se poderiam divulgar dados financeiros de seus autores musicais, em especial os valores que os mesmos receberam pela utilização de suas obras. Tais valores, diga-se, não incluem o montante que seria devido para o intérprete, o qual, no caso em tela, confunde-se com a figura do compositor musical.

Por outro lado, os valores apurados se referem a obras musicais ou lítero-musicais previamente autorizadas, eis que, em se tratando de obras utilizadas sem a prévia e expressa autorização de seus titulares, o valor, em geral, é onerado, em média em 60% (sessenta por cento) - como tem ocorrido quando usuários não autorizados venham a transacionar com os editores responsáveis pelas obras.

Conforme informações obtidas, como acima exposto, em média, para obras de sucesso, com texto poético e para utilizações por um mês em todo o território nacional, o valor cobrado oscila entre R$ 150.000,00 e R$ 180.000,00. Para obras ditas 'instrumentais', como é o caso da obra musical em questão, o valor oscila entre R$ 40.000,00 e R$ 60.000,00. Tal diferença de valor está em que a música instrumental popular no Brasil tem pouca repercussão pública e poucas execuções em rádio e televisão. De qualquer modo, para transações havidas extrajudicialmente, os valores acima, como dito, são onerados, em média, em 60%, como punitive damages. Assim que, para efeito de arbitramento da verba indenizatória, S.M.J., entendemos pela fixação do valor nesta data de R$ 96.000,00 (...), a título de danos patrimoniais ou seja, o valor máximo que tem sido regularmente cobrado pelos editores musicais, para obras similares, acrescido de 60% (...). Acresça-se que tal valor não remuneraria o valor devido ao intérprete musical, mas, tão somente, o autor da obra, pois os editores não trabalham com os direitos conexos de intérprete. Quanto à indenização por danos morais cabíveis, sua fixação não é da competência do perito."

A decisão agravada adotou a indenização por dano material tal como fixada no Laudo e em relação ao dano moral, fixou o quantum em R$ 80.000,00, perfazendo um total de R$ 176.000,00, acrescido de R$ 17.600,00, a título de honorários de sucumbência, além do reembolso das custas, incluindo os honorários periciais, pelos seguintes fundamentos (fl. 70):

"Na ausência de qualquer estipulação legal, entendo que o índice utilizado pelo perito tem razoabilidade na medida em que é comumente aplicado para remunerar os autores em situação semelhante quando existe composição extrajudicial.

Vale notar que tal valor não se confunde com a indenização pelos danos morais que serão fixados a seguir. Isso porque na avaliação pericial para os danos materiais é preciso ter em mente e que a veiculação da música foi desautorizada o que retirou do seu compositor a possibilidade de tratativas com a instituição que veiculou a propaganda, inclusive sobre os valores que lhe interessavam para permitir o uso de sua obra. É portanto mais uma etapa do arbitramento a fixação deste índice de forma a permitir a efetiva indenização pelos danos materiais correspondentes.

Os danos morais, outrossim, possuem outros parâmetros para sua fixação posto que devem considerar referenciais como o bem jurídico ofendido, a posição socioeconômica da vítima, o grau de repercussão na esfera do abalado, a possibilidade de superação psicológica, a dimensão e duração dos efeitos da ofensa, e o potencial inibitório do valor positivado. Ora, não há dúvidas de que o ato ilícito cometido pela ré importou em grave abalo psicológico para o autor e sua família na medida em que o fruto de seu trabalho e esforço profissional foi 'furtado' por instituição ligada ao Governo Federal, o que agrava sobremaneira o fato em si e sua repercussão.

Desta forma, analisando o ato ilícito e todos os seus efeitos, sob a égide dos caracteres pedagógico, punitivo, preventivo e ressarcitório, arbitro quantum debeatur a título do dano imaterial experimentado no patamar de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)."

O decisum deve ser reformado parcialmente.

A fixação do quantum indenizatório por dano moral em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) está em consonância com o bem jurídico ofendido, a posição socioeconômica da vítima, o grau de repercussão na esfera do abalado, a possibilidade de superação psicológica, a dimensão e duração dos efeitos da ofensa, e o potencial inibitório do valor positivado.

Por outro lado, a fixação em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de dano material encontra fundamento no Laudo do perito judicial, produzido na fase de liquidação de sentença, tendo por pressuposto o valor da utilização de música instrumental de sucesso por um mês em todo o território nacional, a qual se coaduna com a coisa julgada.

Todavia, aplicar 60% (sessenta por cento) sobre o valor de dano material, como punitive damages, tal como propugnado pelo referido Laudo do perito judicial, encontra óbice no ordenamento jurídico pátrio, desde o Código Civil anterior, que veda o enriquecimento sem causa.

Nesse sentido:

"EMEN: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. HERDEIROS. LEGITIMIDADE. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM VALOR EXORBITANTE. NECESSIDADE DA REDUÇÃO. RESPEITO AOS PARÂMETROS E JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. 1. Cingindo-se, a hipótese em análise, a dano à imagem da falecida, remanesce aos herdeiros legitimidade para sua defesa, uma vez que se trata da reparação de eventual sofrimento que eles próprios suportaram, em virtude dos fatos objeto da lide. 2. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. 3. A aplicação irrestrita das "punitive damages" encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002. 4. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 5. In casu, o Tribunal a quo condenou às rés em R$ 960.000, 00 (novecentos e sessenta mil reais), tendo dividido o valor entre as rés, arcando cada uma das litisconsortes passivas com o pagamento de R$ 480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais) o que, considerando os critérios utilizados por este STJ, se revela extremamente excessivo. 6. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso concreto, bem como os critérios adotados por esta Corte Superior na fixação do quantum indenizatório a título de danos morais, a indenização total deve ser reduzida para R$ 145.250,00 (cento e quarenta e cinco mil, duzentos e cinqüenta reais), devendo ser ele rateado igualmente entre as rés, o que equivale a R$ 72.625,00 (setenta e dois mil, seiscentos e vinte e cinco reais) por litisconsorte passiva. 7. Evidencia-se que a parte agravante não apresentou qualquer argumento capaz de infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada, razão pela qual entende-se que ela há de ser mantida íntegra por seus próprios fundamentos. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN:

(STJ - AGA 850.273, Rel. Desemb. Convoc. Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª Turma, DJE de 24/08/2010)

A doutrina de Paulo Nader assevera que a "prática semelhante à norte-americana dos punitive damages, também chamados exemplary damages ou smart money, que são a parcela adicional de condenação, acrescida aos compensatory damages...induz ao enriquecimento sem causa" (Curso de Direito Civil - Vol. 7 - Responsabilidade Civil - Paulo Nader - 3ª edição - 2010 - Editora Forense - fls. 16/17), in verbis:

A finalidade punitiva da responsabilidade, em nossa experiência, é própria da esfera criminal. No âmbito civil é bastante relativa, pois nem sempre o dever de ressarcir impõe sacrifícios pessoais ao ofensor, especialmente quando integrante de classe social favorecida. Para Massimo Bianca, a responsabilidade civil não possui função punitiva: "Una diffusa opinione assegna al risarcimento del danno non patrimoniale una funzione in tutto o in parte punitiva. Questa opinione non può essere condivisa poiché il riferimento normativo al 'risarcimento' sta a significare che il rimedio è estraneo al tema delle punizioni, riservato al diritto penale."

Reportando-se ao Direito Romano, onde as actiones poenalis permitiam a condenação do culpado pela prática de ato ilícito ao pagamento de valor correspondente até ao quádruplo do valor dos danos, alguns autores sustentam a tese de que não basta a reparação pela restitutio in integrum ou pela indenização equivalente à medida da ofensa. Preconizam a adoção de prática semelhante à norte-americana dos punitive damages, também chamados exemplary damages ou smart money, que são a parcela adicional de condenação, acrescida aos compensatory damages, quando, no dizer de André Gustavo Corrêa de Andrade, "o dano é decorrência de um comportamento lesivo marcado por grave negligência, malícia ou opressão".

Os punitive damages exercem, também, uma função preventiva em relação à responsabilidade civil, especialmente quanto à gravidade de determinados tipos de danos. Como Reglero Campos enfatiza, para que os punitive damages atuem como desestímulo às infrações civis não basta a criação isolada de condenações por valores elevados. Estas devem ser acompanhadas de outras medidas legais, como o impedimento da cobertura de certos danos pelas companhias de seguro e a possibilidade de se embutirem valores adicionais no custo de produtos e serviços.

Nos moldes do Direito norte-americano, a função punitiva induz ao enriquecimento sem causa. Por outro lado, nas ofensas mais graves aos direitos, em que se verificam a tangibilidade da dignidade humana, o quantum indenizatório pode alcançar cifras substanciais, dependendo das circunstâncias, especialmente da fortuna do ofensor e da extensão dos danos. Em nossa experiência, admite-se, ainda, a reparação cumulativa por danos materiais e morais, que produz, também, efeito punitivo. Embora o sistema jurídico pátrio rejeite o enriquecimento sem causa, não comportando, pois, os punitive damages, em contrapartida, na esfera processual civil admite as astreintes - penalidade estipulada pelo juízo para a hipótese de descumprimento de obrigação, geralmente de fazer ou não fazer, cujo valor é progressivo, pois fixado em dias-multa ou periodicidade diversa. Como o descumprimento prolongado da obrigação pode elevar a pena pecuniária a valores exorbitantes, as astreintes possuem efeito preventivo contra a inadimplência. E, como tais valores são revertidos ao creditor, tem-se a possibilidade da configuração do enriquecimento injusto na prática.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, somente para suprimir do quantum apurado em liquidação de sentença a parcela relativa aos "punitive damages".

É como voto.

MARIA HELENA CISNE

Desembargadora Federal

EMENTA

PROCESSO CIVIL E CIVIL: AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - TÍTULO JUDICIAL - USO SEM AUTORIZAÇÃO DE MÚSICA INSTRUMENTAL EM PROPAGANDA DE ÓRGÃO PÚBLICO FEDERAL - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - DANO MORAL - DANO MATERIAL - PUNITIVE DAMAGES.

I - Hipótese em que se discute as quantias fixadas em liquidação de sentença que condenou a Legião Brasileira de Assistência - LBA a indenizar por danos morais e materiais herdeiros de músico brasileiro, pelo uso não autorizado de música instrumental de sua autoria, em propaganda veiculada em emissoras de televisão.

II - A fixação do quantum indenizatório por dano moral em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) está em consonância com o bem jurídico ofendido, a posição socioeconômica da vítima, o grau de repercussão na esfera do abalado, a possibilidade de superação psicológica, a dimensão e duração dos efeitos da ofensa, e o potencial inibitório do valor positivado.

III - A fixação em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de dano material encontra fundamento no Laudo do perito judicial, produzido na fase de liquidação de sentença, tendo por pressuposto o valor da utilização de música instrumental de sucesso por um mês em todo o território nacional, a qual se coaduna com a coisa julgada.

IV - A aplicação irrestrita das "punitive damages" encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002 (STJ - AGA 850.273, Rel. Desemb. Convoc. Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª Turma, DJE de 24/08/2010). Doutrina.

V - Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

            Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Oitava Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, DAR parcial provimento ao recurso, nos termos do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

            Rio de Janeiro, 31 de março de 2014 (data do julgamento).

MARIA HELENA CISNE

Desembargadora Federal

*Danilo Cordeiro Maia é Advogado, Presidente da ANPROCON - Associação Nacional de Proteção ao Consumidor e Pós Graduando em Direito de Empresa pela PUC/MG.