Direito Processual Penal II - PROVAS E RECURSOS

Direito Processual Penal II 

                                                                     Compatibilização

                                                        Teoria da recepção constitucional

No estudo do direito processual penal, em face de sua complexidade, torna-se, num primeiro instante, importante interpretarmos sua estrutura numa visão macro sistêmica e, nesse caso, em consonância com o micro sistema, atentarmos para o fenômeno da compatibilização, juridicamente (teoria da recepção constitucional).

O caráter dinâmico do Direito Processual Penal tem por finalidade dar efetividade ao direito penal. Por efetividade, devemos pensar o seguinte: se o processo é útil, torna-se necessário, tendo em vista que se busca o resultado prático do mesmo.

A esse raciocínio podemos, de forma ampla, resgatar, no núcleo de direito fundamentais (inciso XXXV) que noticia trata-se do principio da inafastabilidade do controle jurisdicional, sempre que houver lesão ou ameaça a direito próprio ou de terceiro.

A prova penal

1 – Conceito: a doutrina, em geral, conceitua prova como elemento (ou elementos) que, no processo penal, buscam demonstrar a autoria do fato criminoso. E a respectiva materialidade, com o objetivo de agregar elementos para os participantes do processo (Juiz, Ministério Público, defensor, delegado, advogado) para formar a convicção e a construção jurídica das respectivas argumentações. Em regra, as provas são colhidas na fase do procedimento administrativo, denominado inquérito policial.

·         Na fase processual, realiza-se a produção de provas (testemunhas, documentos, pericia, exame grafotécnico, DNA, exames radiográficos, etc.) observando-se o principio do contraditório.

·         Vedação de provas ilícitas: diz o artigo 5º, inciso LVI que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Portanto, podemos concluir que todas as provas obtidas por meio lícitos podem ser usadas.

2 – Objeto da prova: são todos os fatos, principais ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação. Todavia, existem determinados fatos que se excluem da necessidade de comprovação, que são:

·         Fatos axiomáticos: são aqueles considerados evidentes, que decorrem da própria intuição, gerando grau de certeza irrefutável. São fatos indiscutíveis, induvidosos, que dispensam questionamentos de qualquer ordem.

·         Fatos notórios: assim considerados os que fazem parte do patrimônio cultural de cada pessoa. São fatos que todo mundo sabe serem verdadeiros. O que é notório dispensa prova.

·         Presunções legais: são juízos de certeza que decorrem da lei. Classificam-se em absolutas (que não aceitam prova em contrário) e relativas (admitem a produção de prova em sentido oposto).

·         Fatos inúteis: são os que não possuem nenhuma relevância na decisão da causa, dispensando, inclusive, analise pelo julgador.

·         Fatos incontroversos: ao contrario do Processo Civil, os fatos incontroversos não dispensam a prova, podendo o juiz, inclusive, determinar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligencias para dirimir a duvida sobre ponto relevante.

3 – Tipos de prova:

3.1 – Quanto ao objeto:

·         Provas diretas: são aquelas que por si sós demonstram mo próprio fato objeto da investigação.

·         Provas indiretas: são aquelas que não demonstram, diretamente, determinado ato ou fato, mas que permitem deduzir tais circunstâncias a partir de um raciocínio lógico.

3.2 – Quanto ao valor:

·         Provas plenas: são aquelas que permitem um juizo de certeza quanto ao fato investigado, podendo ser utilizadas, inclusive, como elemento principal na formação do convencimento do juízo acerca da responsabilidade penal do acusado.

·         Provas não plenas: são aquelas que, inseridas em condição de provas circunstanciais, podem reforçar a convicção do magistrado quanto a determinado fato, não podendo, porem, ser consideradas como o fundamento principal do ato decisório.

4 – Sistema de apreciação das provas: o direito pátrio adota o chamado sistema do livre convencimento motivado (ou persuasão racional) para a apreciação das provas. O mesmo está previsto no artigo 155 do CPP, que diz que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” Assim, pode-se concluir com relação a esse sistema:

1)       Não limita o juiz aos meios de prova regulamentados em lei. Isso que dizer que, sendo licitas e legitimas, mesmo as formas inominadas de prova poderão ser admitidas na formação da convicção do julgador.

2)       Caracteriza-se pela ausência de hierarquia entre os meios de prova. O livre convencimento motivado não estabelece valor prefixado na legislação para cada meio de prova, nada impedindo, portanto, que o julgador venha a conferir maior valor a determinadas provas em detrimento de outras. Entretanto, essa liberdade não e absoluta, encontrando restrições impostas na Lei e na Constituição, quais sejam:

a)       Necessidade de motivação: essa exigência decorre, principalmente, da Constituição, a qual, no artigo 93, IX, obriga à motivação das decisões judiciais. Mas também está no próprio CPP, que diz, em seu artigo 381, I, que “a sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão”.

b)       As provas deverão constar nos autos do processo judicial: não pode, assim, o magistrado formar sua convicção com base em elementos estranhos ao processo criminal.

3)       Exige, para fins de condenação, que as provas nas quais se fundar o juiz tenham sido produzidas em observância às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

4.1 – Sistema da intima convicção (ou prova livre): trata-se do sistema que confere ao julgado total liberdade na formação de seu convencimento, dispensando-se qualquer motivação sobre as razoes que o levaram a esta ou àquela decisão. Esse sistema não é a regra do CPP, sendo usado apenas nos julgamentos feitos pelo Tribunal do Júri, caso em que o veredicto absolutório ou condenatório tem origem em um Conselho de Sentença, integrado por pessoas do povo (os jurados).

5 – Fases do procedimento probatório: são quatro as etapas que compõem o procedimento de produção de provas no processo penal. São os seguintes momentos:

1)       Proposição: é a fase na qual as provas são requeridas pelas partes ao julgador ou por elas trazidas à sua admissão. Existem dois momentos de propositura das provas: no pólo acusatório, no momento do oferecimento da denúncia ou da queixa crime e, no pólo defensivo, à fase de  resposta à acusação ou defesa prévia; e nos momentos extraordinários, que são aquelas oportunidades de requerimentos de provas depois de já iniciada ou encerrada a instrução criminal.

2)       Admissão: momento na qual as provas produzidas ou requeridas pelas partes serão deferidas ou não pelo magistrado. Nos momentos ordinários, as provas só poderão ser indeferidas se forem impertinentes ao processo. Nos momentos extraordinários, poderão ser indeferidas pelo juiz a partir que esse se convença de que são desnecessárias para a formação de seu convencimento, fazendo-o, é lógico, sempre fundamentadamente.

3)       Produção: atos processuais destinados a trazer para dentro do processo as provas propostas pelas partes e admitidas pelo magistrado. Exemplo: oitiva de testemunhas, requisição de documentos, etc.

4)       Valoração: normalmente, é o momento da própria sentença, no qual o juiz, valendo-se de seu livre convencimento e sempre motivando seu entendimento, apreciará cada uma das provas produzidas, conferindo-lhes o valor que julgar pertinente.

6 – Ônus da prova: cabem às duas partes, sendo:

·         Acusação: provas os fatos constitutivos da pretensão punitiva (tipicidade da conduta, autoria, materialidade, dolo ou culpa, etc.)

·         Defesa: fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão punitiva (inexistência material do fato, atipicidade, excludentes de ilicitude, causas de diminuição da pena, privilegio, desclassificação, causas extintivas da punibilidade, etc.).

7 – As provas em espécie:

7.1 – Perícia (artigos 158 a 184 do CPP)

a)       Conceito: exame de alguma coisa ou alguém, para comprovar a materialidade das infrações que deixam vestígios.

b)       Natureza jurídica: meio de prova.

c)       Fundamento jurídico: exige-se pericia sempre que o delito deixar vestígios materiais.

d)       Autoridade responsável pela captação: autoridade policial ou judiciária. Diz o artigo 159 do CPP que o perito deve ser oficial e portador de diploma universitário. Na falta deste, poderão ser duas pessoas idôneas, portadora de curso superior, preferencialmente na área especifica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame (artigo 159, §1º). Se for matéria complexa, que abrange mais de uma área de conhecimento, poderá ser designado mais de um perito (artigo 159, §7º).

e)       Momento: na investigação, pela autoridade policial e no processo, com determinação do juiz.

f)        Meio de produção: é direto quando realizado diante do vestígio deixado pela infração penal. Exemplo: necropsia do cadáver. Será indireto quando for realizado com base em informações fornecidas aos peritos quando não houverem o vestígio deixado pelo delito, inviabilizando-o.

g)       Outras considerações:

·         Serão facultados ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico (artigo 159, §3º). Se for matéria complexa, que envolva mais de uma área de conhecimento, poderão as partes apresentarem mais de um assistente técnico (artigo 159, §7º, parte final).

·         O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão (artigo 159, §4º).

·         O perito pode ser convocado para prestar esclarecimentos em audiência, caso haja duvidas sobre suas considerações. Para isso, o mandado deve ser encaminhado com antecedência mínima de dez dias da data da audiência (artigo 159, §5º, I).

·         Os assistentes apresentarão seus laudos em data a ser fixada pelo juiz (artigo 159, §5º, II).

·         Salvo se for impossível sua conservação, o material que for alvo de pericia poderá ser apresentado em audiência para melhores esclarecimentos, desde que haja requerimento por alguma das partes. (artigo 159, §6º).

·         O laudo pericial será elaborado de forma a descrever minuciosamente a matéria alvo de exame (artigo 160). O perito terá 10 dias para apresentar o laudo, mas esse prazo pode ser estendido a requerimento deste e deferimento pelo juiz responsável (artigo 160, §único).

h)       Pericias em casos especiais: o CPP enumera vários casos de pericias especiais, a saber:

·         Necropsia: trata-se do exame interno do cadáver, sendo obrigatório nos casos de morte violenta. Existem três exceções:

1.       Quando a causa mortis for absolutamente certa.

2.       Quando não houver indicativos para a prática de infração penal.

3.       Quando não for possível a realização da necropsia em face do desaparecimento dos vestígios. Nesse caso, a prova testemunhal poderá suprir a falta de exame, nos termo do artigo 167 do CPP.

·         Exumação (artigo 163, CPP): ato de retirar o corpo da sepultura, ou desenterrá-lo. Este procedimento exige justa causa, ou seja, buscar evidencias acerca da morte do individuo. Inumação é o ato contrario da exumação, é quando se enterra um individuo. tanto a exumação quanto a inumação, se for realizadas sem a observância das formalidade legais, importarão na legitimidade da prova, sem prejuízo de se configurar na contravenção penal do artigo 67, da lei 3688/41.

·         Lesões corporais graves (artigo 168, §§ 2º e 3º, CPP): entende-se como lesões corporais graves, aquelas que incapacitam a vitima para as suas ocupações habituais por mais de 30 dias. A constatação da incapacidade deve ocorrer a partir do exame complementar realizado logo que ocorram os 30 dias (artigo 168, §2º). Se não for possível a realização do exame complementar após o decurso dos 30 dias, a doutrina majoritária entende que a prova testemunhal suprirá essa falta. Se a natureza da lesão, por si só não permite a afirmação de que o ofendido ficou, efetivamente, incapaz para as ocupações habituais, impõe-se a desclassificação do crime da forma qualificada do artigo 129, §1º, I, do CP para a forma simples do artigo 129, caput, desse artigo.

·         Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa (artigo 171, 1ª parte, CPP): trata-se do furto cometido mediante arrombamento de portas e janelas, destruição de telhas, corte de cercas e qualquer outra forma de violação de obstáculos. A pericia será necessária para constatação do rompimento do obstáculo à subtração da coisa. Se esta pericia não for realizada, entende a jurisprudência dominante que , se a não realização da pericia ocorreu da circunstancia de que os vestígios desapareceram, admitir-se-a a comprovação do rompimento por meio de prova testemunhal (artigo 167, CPP).

·         Furto qualificado pela escalada (artigo 171, 2ª parte, CPP): a escalada compreende no ingresso em determinado lugar por meio anormal e com emprego de meios artificiais de particular habilidade ou de esforço sensível. Em tais casos, a exigência de pericia depende do caso concreto. Caso não seja possível a pericia, entende o STJ que a prova pericial não é o único meio para comprovar a qualificadora da escalada, podendo ser suprida por outros meios.

·         Incêndio (artigo 173, CPP): o artigo 173 do CPP diz que no caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato. Em tese, a realização da pericia técnica é necessária para a comprovação do caráter criminoso do incêndio. No entanto, se o conjunto probatório, ai se incluindo a prova testemunhal, permitir essa conclusão, a perícia pode ser dispensada.

·         Porte ilegal de arma de fogo (artigo 175, CPP): dispõe o artigo 175 que serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência. Aplicando esse dispositivo ao crime de porte ilegal de arma de fogo infere-se que, em principio, a arma utilizada deverá ser apreendida e submetida a exame para verificação de sua potencialidade ofensiva. Não há doutrina dominante quando à possibilidade de condenação pelos crimes dos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/2003 na hipótese de não ocorrerem apreensão e periciamento. Porém, entende-se que não é necessário que a arma esteja municiada para a configuração do crime de porte ilegal de arma.

·         Roubo majorado pelo uso de arma de fogo (artigo 157, §2º do CP C/C artigo 175 do CPP): seguindo o dispositivo do artigo 175 do CPP, a pericia da arma utilizada nos crimes de roubo é necessária. Na hipótese de ausência dessa pericia, compreende a jurisprudência do STF, assim como o do STJ, entende que o reconhecimento de causa de aumento prevista no artigo 157, §2º, I, do CP, prescinde da apreensão e da realização de pericia da arma quando provado seu uso no roubo, por outros meios de prova.

·         Grafia em escritos (artigo 174, CPP): trata-se da pericia que tem a finalidade de confrontar a grafia incorporada a um determinado documento com a letra da pessoa suspeita de tê-lo produzido. Para a sua realização, a autoridade policial poderá requisitar documentos existentes em órgãos públicos para fins de confrontação. Na ausência de documentos para fins de confrontação, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. É entendimento consolidado que o indiciado ou acusado não pode ser obrigado a fornecer o material gráfico, sob pena de violação do principio da não autoincriminação.

·         Falsificação de documentos (artigo 158, CPP): a exigência da pericia fundamenta-se no artigo 158, que obriga esse exame quando se tratar de um crime que deixa vestígio. Em tal situação, a perícia é indispensável, sob pena de inviabilizar o prosseguimento da ação penal e a prolação da sentença penal condenatória.

·         Dano: compreende a jurisprudência que a falta do exame de corpo de delito não impede a propositura da ação, não só porque ele pode ser produzido na fase instrutória, mas, também, porque pode ser suprido por prova testemunhal.

·         Tortura (Lei 9455/97): é possível o suprimento da pericia por outros meios de prova quando os vestígios houverem desaparecido.

·         Crimes contra a dignidade sexual: a materialidade dos crimes contra a dignidade sexual, havendo vestígios, deverá ser atestada mediante exame de corpo de delito. Não obstante, é tranqüila a jurisprudência no sentido de que os crimes contra a dignidade sexual, a despeito da previsão do artigo 158 do CPP, pode o exame de corpo de delito ser suprido por outros meios de prova quando tiverem desaparecido os vestígios.

7.2 – Interrogatório do réu (artigos 185 a 196 do CPP)

a)       Conceito: ato de inquirição do denunciado, para que este narre sua versão dos fatos.

b)       Natureza jurídica: é um meio de defesa.

c)       Fundamento jurídico: é um ato obrigatório, personalíssimo, oral, público e individual. Assim, temos que analisar os seguintes requisitos:

·         Ato obrigatório: tratando-se da oportunidade de que dispõe o denunciado de informar ao juízo sua versão quanto aos fatos, o aprazamento do interrogatório no curso do processo penal é imprescindível, sob pena de nulidade processual.

·         Ato personalíssimo: somente o imputado pode e deve ser interrogado, não sendo possível sua representação, substituição ou sucessão neste ato por qualquer pessoa.

·         Ato oral: a regra é que seja o interrogatório realizado por meio de perguntas e respostas orais. Entretanto, tal oralidade não chega a ser essencial ao ato, tanto é que o próprio CPP expõe exceções para o caso do imputado ser surdo, mudo, surdo-mudo ou estrangeiro.

·         Ato público: o interrogatório, em regra, será um ato público, podendo qualquer pessoa assistir a ele. Destina-se essa publicidade à constatação de que as declarações feitas pelo acusado foram feita espontaneamente, sem nenhuma forma de pressão. Entretanto, se a publicidade do interrogatório causa escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz pode determinar que o ato seja realizado às portas fechadas.

·         Ato individual: na hipótese de existirem dois ou mais denunciados no mesmo processo, não permite o CPP o interrogatório conjunto. Assim sendo, nesse caso, cada denunciado será ouvido em separado e, caso hajam contradições nas versões, o juiz pode realizar uma acareação entre eles.

d)       Autoridade responsável pela captação: autoridade policial e judiciária.

e)       Momento: investigação e processo

f)        Meio de produção: direto, por ser um ato personalíssimo.

g)       Procedimento:

1.       Será feita a qualificação do acusado (artigo 185);

2.       O juiz advertirá o acusado quanto ao direito de silencio (artigo 186);

3.       Realização, pelo juiz, de perguntas ao acusado (artigo 187). Inicialmente, serão feitas as perguntas subjetivas (ou seja, sobre o próprio denunciado). Logo em seguida, serão feitas as perguntas objetivas (sobre o fato), que são aquelas contidas no artigo 187, §2º, I a VIII.

4.       O juiz facultará às partes a realização de perguntas ao interrogando, apenas podendo indeferi-las se impertinente ou irrelevantes (artigo 188).

h)       Outras considerações:

·         A presença do defensor no ato do interrogatório é obrigatória, sob pena de nulidade absoluta. Ausente o advogado constituído pelo acusado, o juiz nomeara um defensor para assisti-lo.

·         O artigo 185, §5º, 1ª parte, CPP, assegura a acusado, antes do inicio de seu interrogatório, o direito a entrevistar-se individualmente com seu advogado.

·         O acusado tem o direito de permanecer em silencio, sendo que tal silencio não pode ser interpretado como confissão e nem pode ser interpretado em prejuízo de sua defesa.

·         A qualquer tempo, poderá ser feito um novo interrogatório do acusado.

·         Encontrando-se preso o acusado, o interrogatório será realizado em sala própria, no estabelecimento em que o acusado estiver recolhido. Em caráter excepcional, poderá o acusado ser ouvido por videoconferência.

7.3 – Confissão (artigos 197 a 200, CPP)

a)       Conceito: trata-se da admissão de culpa feito pelo acusado da imputação que lhe foi feita. É um ato voluntário (sem coação), expresso e formal.

b)       Natureza jurídica: é um meio de prova.

c)       Fundamento jurídico: direito do indiciado de admitir o fato, para conseguir o beneficio de atenuante.

d)       Autoridade responsável pela captação: autoridade policial ou judiciária.

e)       Momento: investigação e processo.

f)        Meio de produção: direto.

g)       Classificação:

·         Quanto ao momento: se não é realizada perante o juízo, é conhecida como extrajudicial. Se for realizada perante o juiz, será chamada judicial.

·         Quanto à natureza: a confissão será real quando for efetivamente realizada pelo investigado ou acusado, perante autoridade, revelando a ele a autoria, circunstancias e motivação do delito cometido. A confissão será ficta quando for feita através de ação ou omissão que leve à interpretação que o acusado é o autor do fato. Essa forma de confissão não é reconhecida como prova no direito processual penal brasileiro, uma vez que não foi recepcionada pela Constituição.

·         Quanto à forma: será escrita quando realizada pelo próprio acusado por meio de carta, bilhete ou qualquer outro documento escrito que venha a ser juntado aos autos ou, então, por meio de petições redigidas pelo advogado, reconhecendo total ou parcialmente a acusação inserta na inicial acusatória. A confissão oral é aquela que decorre da verbalização do acusado, perante autoridade policial ou judiciária ou por meio de interceptações telefônicas ou ambientais (dentro do limite legal, obviamente).

·         Quanto ao conteúdo: a confissão será simples quando o acusado limita-se a admitir os fatos que lhe são atribuídos. E será qualificada quando o acusado atribui para si a pratica da infração, mas agrega, em seu favor, fatos ou circunstancias que excluem o crime ou que o isentem de pena.

h)       Delação premiada: por delação premiada compreende-se o beneficio concedido ao criminoso que denunciar outros envolvidos na prática do mesmo crime que lhe está sendo imputado, em troca de redução ou até mesmo isenção da pena imposta. No direto brasileiro,a  delação premiada está prevista em diversas leis, a saber:

·         Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 7492/86): redução da pena de um a dois terços (artigo 25, §2º).

·         Código Penal: nos crimes de seqüestro, se houver concurso de agentes na sua prática, o que delatar os outros, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços (artigo 159, §4º).

·         Lei dos crimes hediondos (Lei 8072/90): o participante que denunciar bando o quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços (artigo 8º, § único).

·         Lei dos crimes contra a ordem tributária e relações de consumo (Lei 8137/90): redução de um a dois terços (artigo 16, § único).

·         Lei do crime organizado (Lei 9034/95): nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria (artigo 6º).

·         Lei da lavagem de capitais (Lei 9613/90): A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos (artigo 1º, §5º).

·         Lei de proteção a vítimas e testemunhas (Lei 9807/99): o juiz pode conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade, se a colaboração, voluntária e efetiva, resultar na identificação dos demais coautores ou participes, na localização da vitima ou na localização total ou parcial do produto do crime (artigo 13). A pena será reduzida de um a dois terços se o mesmo colaborar voltariamente (artigo 14).

·         Lei de drogas (Lei 11343/2006): redução da pena de um a dois terços (artigo 41).

7.4 – Perguntas ao ofendido (artigo 201, CPP):

a)       Conceito: declarações prestadas pela vitima, dando sua versão in loco sobre os fatos.

b)       Natureza jurídica: meio de prova.

c)       Fundamento jurídico: mecanismo de captação de informação.

d)       Autoridade responsável pela captação: autoridade policial ou judiciária.

e)       Momento: investigação e processo.

f)        Meio de produção: direto.

g)       Outras considerações:

·         O ofendido faz declaração.

·         A oitiva do ofendido é individual. Ou seja, caso haja mais de uma vitima, cada uma será ouvida separadamente.

·         O ofendido deve ser avisado quanto ao ingresso e a saída do acusado da prisão.

·         As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção, o uso de meio eletrônico.

·         O ofendido também deve ser avisado acerca de audiência, sentença e acórdãos modificadores ou mantedores de sentenças.

·         Antes do inicio da audiência e durante a sua realização, será reservado ao ofendido espaço separado. Essa regra visa preservar a integridade física e moral da vitima, não apenas nos momentos que antecedem o seu ingresso na sala de audiências, como também no curso de sua inquirição pelo juiz, a fim de que possa o depoimento ser prestado ser o efeito de constrangimentos ou intimidações de qualquer ordem.

·         O espaço referido no tópico anterior não é, necessariamente, um lugar distinto da sala de audiências, podendo e devendo ser nesse mesmo local, apenas determinando o juiz que se retirem da sala o indiciado e terceiros que lá eventualmente se encontrem, permanecendo apenas advogados, Ministério Público e serventuários da justiça.

®      Se a declaração da vitima for em Tribunal do Júri e estiverem presentes um número grande de pessoas, o juiz poderá ouvir o ofendido em sala separada, junto com o Promotor de Justiça, advogados e servidores, também os jurados.

·         O ofendido pode ser encaminhado para acompanhamento multidisciplinar (psicólogo, assistentes sociais, etc.), às custas do ofensor ou do Estado.

·         Normalmente, os processos são públicos. Porem, a norma comporta algumas exceções. No caso da oitiva do ofendido, determinados atos serão públicos apenas para as partes, seus procuradores e um número reduzido de indivíduos.

7.6 – Prova testemunhal (artigos 202 a 225):

a)       Conceito: depoimento de uma pessoa que sabe algo relevante sobre a imputação feita contra o acusado.

b)       Natureza jurídica: meio de prova.

c)       Fundamento jurídico: qualquer pessoa pode ser testemunha. Diz o artigo 202 que qualquer pessoa capaz de perceber os acontecimentos ao seu redor e narrar o resultado destas suas percepções pode testemunhar.

d)       Autoridade responsável pela captação: autoridade policial e jurídica.

e)       Momento: investigação e processo.

f)        Meio de produção: direto.

g)       Classificação das testemunhas: doutrinariamente, tem-se aplicado a seguinte classificação das testemunhas:

·         Testemunha referida: é aquela que, embora não tenha sido arrolada nos momentos ordinários (denúncia ou queixa para acusação, resposta à acusação, para o réu), poderá ser inquirida pelo juiz ou a requerimento das partes por ter sido citada por outra testemunha.

·         Testemunha judicial: aquela inquirida pelo juiz independentemente de ter sido arrolada por qualquer das partes ou de ter sido requerida na oitiva.

·         Testemunha própria: é a testemunha chamada para ser ouvida sobre o fato objeto do processo, seja porque os tenha presenciado, seja porque deles ouviu dizer.

·         Testemunha imprópria ou instrumental: é a que prestada depoimento sobre fatos que não se referem diretamente ao mérito da ação penal. Neste caso, a testemunha não estará depondo sobre algo que presenciou ou soube do ocorrido, e sim sobre um ato de persecução criminal que tenha assistido ou participado.

·         Testemunha numérica: corresponde à testemunha regularmente compromissada na forma do artigo 203 do CPP.

·         Testemunha não compromissada ou informante: contempladas no artigo 208 do CPP, são aquelas dispensadas do compromisso em razão da presunção de serem suspeitas as suas declarações.

·         Testemunha direta: trata-se da testemunha que presenciou os fatos por meio dos sentidos.

·         Testemunha indireta: é aquela que declara ao magistrado sobre o que não presenciou, mas soube ou ouviu dizer.

h)       Numero de testemunhas: a quantidade de testemunhas que podem ser arroladas pelas partes depende do procedimento, a saber:

·         Oito testemunhas: procedimento comum ordinário; procedimento do júri; procedimento dos crimes de responsabilidade de funcionário público; procedimento dos crimes contra a honra; procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial; procedimento dos crimes de competência dos tribunais dos Estados, tribunais regionais federais e tribunais superiores; procedimento dos crimes eleitorais, quando punidos com pena máxima superior a quatro anos.

·         Cinco testemunhas: procedimento comum sumário; procedimento dos crimes falimentares; procedimento dos juizados especiais criminais, por analogia ao artigo 522 do CPP (inaplicável o artigo 34 da lei 9099/95, por ser especifico dos juizados especiais cíveis); procedimento previsto na lei de drogas (artigos 54 e 55 da lei 11343/2006); procedimentos dos crimes eleitorais, quando punidos com pena máxima de inferior a quatro anos.

·         Três testemunhas: procedimento do crime de abuso de autoridade.

·         Importante: o numero de testemunhas deve levar em consideração a quantidade de crimes imputados (para o Ministério Publico) e da quantidade de réus no processo (para a defesa).

i)        Características da prova testemunhal:

·         Oralidade: em regra, o depoimento da testemunha deverá ser prestado oralmente perante a autoridade responsável.

·         Objetividade: a testemunha deverá depor objetivamente sobre os fatos, não lhe sendo permitido fornecer impressões pessoais, salvo quando forem essas inseparáveis da narrativa.

·         Individualidade: as testemunhas serão ouvidas individualmente.

·         Incomunicabilidade: não é permitido que as testemunhas se comuniquem entre si.

·         Retrospectividade: a testemunha prestará depoimento sobre fatos passados, nunca sobre fatos futuros.

j)        Outras considerações:

·         Testemunha faz depoimento.

·         Toda testemunha é advertida pelo julgador que poderá ser presa se mentir ou omitir algum fato. É o chamado compromisso. Estão isentos do compromisso:

®      Os menores de 14 anos;

®      Doentes mentais;

®      Parentes do réu enumerados no artigo 206 do CPP: ascendente, descendente, irmão e cônjuge, ainda que separado judicialmente; pai, mãe ou filho adotivo e os afins em linha reta (sogro, sogra, enteado, etc.).

·         É possível a contradita nesses casos:

®      Em relação aos menores de 14 anos, doentes mentais ou parentes do réu. Estas pessoas são dispensadas do comprimisso, podendo ser ouvidas como informantes.

®      Em relação à pessoa que seja proibida de depor, que são aquelas que têm ciência do fato em virtude da profissão (exemplo: padre, psicólogo, etc.), se acolhida a contradita pelo juiz, essa testemunha deve ser excluída do processo. Vale dizer, não deve ser tomado seu depoimento pelo juiz.

·         No caso das testemunhas cujo depoimento, apesar de não ser impedido ou suspeito, possa sugerir não ser isenta (como no caso de amigos íntimos, por exemplo), a parte contrária pode-se fazer a argüição de defeito.

·         Uma vez regularmente notificada para depor, a testemunha tem obrigação de comparecer a juízo, sob pena de condução coercitiva, pagamento das despesas da condução, multa e, até mesmo, processo criminal por desobediência. Esta regra possui duas exceções:

®       Pessoas que, em razão de doença ou idade, estiverem impossibilitadas de comparecer a juízo.

®      Presidente, Vice Presidente, senadores, deputados federais, ministros de estado, governadores de estado, secretários de estado, prefeitos, deputados estaduais, membros do Poder Judiciário, ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como do Tribunal Marítimo.

·         Uma vez compromissada, a testemunha não pode mentir, sob pena de responder processo criminal por falso testemunho (artigo 342, CP).

7.7 – Reconhecimento de pessoas e coisas (artigos 226 a 228):

a)       Conceito: ato pelo qual uma pessoa afirma certa a identidade ou qualidade de algo ou alguém (auto de reconhecimento).

b)       Formalidades: o artigo 226 do CPP estabelece as formalidades de efetivação do reconhecimento (tanto de pessoas quanto de coisas), quais sejam:

·         A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

·         A pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando‑se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá‑la;

·         Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

·         Do ato de reconhecimento lavrar‑se‑a auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

c)       Natureza jurídica: meio de prova.

d)       Fundamento jurídico: necessidade de reconhecimento.

e)       Autoridade responsável pela captação: autoridade policial e judiciária.

f)        Meio de produção: direta.

g)       Outras considerações:

·         O reconhecimento por meio de fotografia é um meio legitimo de prova.

·         Havendo mais de uma pessoa que deva proceder ao reconhecimento, cada uma fará a prova em separado, impedindo-se qualquer comunicação entre elas.

·         Se a pessoa estiver presa, pode-se proceder o reconhecimento através de videoconferência.

7.8 – Acareação (artigos 229 e 230):

a)       Conceito: ato procedimental de confronto entre pessoas, para que esclareçam, mediante confirmação ou retratação, aspectos que se evidenciaram contraditórios.

b)       Natureza jurídica: meio de prova.

c)       Fundamento jurídico: detectar a contradição e esclarecê-la.

d)       Autoridade responsável pela captação: autoridade policial, na fase de inquérito, que pode ser por intermédio de sua própria iniciativa ou provocada por requisição do juiz ou do Ministério Público; e judiciária, na fase processual, determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes.

e)       Momento: investigação e processo.

f)        Meio de produção: direta.

g)       Outras considerações:

·         Podem ser acareados os acusados, as testemunhas e ofendidos, entre si ou uns com os outros.

·         Peritos não são sujeitos a acareação.

·         Não se deve constranger alguém a ser acareada. Porem, nada impede que essas pessoas sejam conduzidas à Delegacia de Polícia ou ao Juízo na hipótese do não comparecimento injustificado.

7.9 – Prova documental (artigos 231 a 238):

a)       Conceito: o artigo 232 do CPP define documento como quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares, e tem como finalidade servir de base material de informações.

b)       Natureza jurídica: meio de prova.

c)       Fundamento jurídico: prova direta sobre fato ou ato.

d)       Autoridade responsável pela captação: autoridade policial e judiciária.

e)       Momento: investigação e processo.

·         Segundo dispõe o artigo 231 do CPP, documentos podem ser juntados em qualquer fase do processo.

·         A exceção a essa regra está no artigo 479, restringindo, no Tribunal do Júri, a exibição de documento aos jurados. De acordo com o dispositivo, é vedado apresentar os documentos aos jurados na hora da audiência. Estes devem ser apresentados com, no mínimo, três dias de antecedência da audiência, para ser dado à outra parte tempo para analisar o documento.

f)        Meio de produção: indireto.

g)       Outras considerações:

·         Não é licito ao juiz autorizar a apreensão de documentos que se encontrem em poder do advogado.

·         Quanto ao valor probante dos documentos, deve ser levado em conta se o documento é publico ou particular:

®      Se é público, tem força probante não apenas entre as partes, mas também em relação a terceiros.

®      Se é particular, desde que subscritos pelas partes e sendo assinado por, no mínimo, duas testemunhas, tem força probante quanto às obrigações nele contidas.

·         Se o documento for provadamente falso, deve-se fazer o incidente de falsidade documental.

·         O destinatário pode utilizar, como prova de defesa de seu direito, a correspondência que lhe foi encaminhada, ainda que não haja o consentimento do remetente (artigo 233, §único).

·         Quanto à utilização de documento por terceiros deve-se diferenciar as situações:

®      Terceiro obtém a carta por meios fraudulentos, subtraindo-a, por exemplo, do respectivo destinatário. A prova será ilícita, tendo em vista a evidente violação do artigo 5º, XII, da CR/88, bem como o artigo 233, caput, do CPP.

®      Se o destinatário, pessoa conhecida do subscritor, mas que não tem relações de confiança, entregar a carta para terceiro. O terceiro pode utilizar a correspondencia de forma licita, desde que não haja quebra de confiança.

®      Se o destinatário da carta, pessoa conhecida do subscritor e que com ele mantém relações de confiança, entrega carta que lhe foi encaminhada confidencialmente a terceiro. Considera-se violado o artigo 5º, X, da CR/88, em razão da quebra de confiança levada a efeito pelo destinatário em relação ao subscritor. O documento não poderá ser usado contra o subscritor. Mas pode ser usada para evitar condenação se o acusado for o terceiro.

7.10 – Indícios (artigo 239):

a)       Conceito: circunstâncias conhecidas e provadas, a partir das quais, por dedução, conclui-se sobre um fato determinado.

b)       Natureza jurídica: meio de prova.

c)       Fundamento jurídico: fatos secundários relacionados ao principal.

d)       Autoridade responsável pela captação: autoridade policial e judiciária.

e)       Momento: investigação e processo.

f)        Meio de produção: direto.

g)       Outras considerações:

·         Indícios não se confundem com presunções. Estas, com efeito, são estabelecidas pela lei e, por isso, são capazes, em situações expressamente autorizadas, por si, a fundamentar juízo de condenação.

7.11 – Busca e apreensão (artigos 240 a 250):

a)       Conceito: por busca compreendem-se as diligências realizadas com o objetivo de investigação e descoberta de materiais que possam ser utilizados no inquérito policial ou no processo criminal. É uma atitude de procura, a ser realizada em lugares ou em pessoas. Já a apreensão depreende-se o ato de retirar alguma coisa que se encontre em poder de uma pessoa ou em determinado lugar, a fim de que possa ser utilizada com caráter probatório ou assecuratório de direitos.

b)       Natureza jurídica: meio de prova.

c)       Fundamento jurídico: descobrir algo.

d)       Autoridade responsável pela captação: autoridade policial e judiciária.

e)       Momento: investigação e processo.

f)        Meio de produção: direto.

g)       Considerações sobre a busca domiciliar:

·         A busca e a apreensão poderá ser realizada na casa do investigado ou acusado (artigo 240, §1º), a chamada busca domiciliar. Também pode ser realizada no corpo da pessoa ou em objetos que traga consigo, é a chamada busca pessoal (artigo 240, §2º).

®      A busca e a apreensão domiciliar só podem ser feitas se atendidas as exigências constitucionais (artigo 5º, XI, da CR/88). Como casa, devemos utilizar os conceitos dos artigos 70 e 72 do Código Civil (local onde a pessoa se estabelece com animo definitivo ou onde exerce sua profissão) e as definições dos artigos 150, §4º, do CP e 246 do CPP.

®      O pátio da casa deve ter o mesmo tratamento.

®      Os veículos não, pois se trata de coisas que pertencem à pessoa.

®      Trailers, cabine de barcos, barracas, motor homes e afins só terão proteção constitucional se forem destinados à habitação.

®      Repartições públicas se equiparam ao domicilio. Sendo necessária a autorização da autoridade competente para o seu ingresso.

®      Quarto ocupado de hotel, motel, pensão, hospedaria e congêneres também podem ser considerados como domicilio se forem ocupadas para este fim.

®      O STF afastou a proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar em relação aos escritórios, consultórios, gabinetes de trabalho e similares quando não ocupados por qualquer pessoa no momento da busca.

·         A busca e apreensão domiciliar, obviamente, só podem ser realizadas com autorização judicial, devidamente fundamentada.

·         A busca e a apreensão domiciliar só podem ser feitas durante o dia, salvo nos casos de flagrante, desastre e socorro, ou a qualquer hora, se houver consentimento do morador.

·         O artigo 240, §1º, do CPP estabelece, em rol taxativo, as hipóteses de cabimento de busca e apreensão domiciliar. Consistem tais hipóteses:

a)       Prisão de criminosos;

b)       Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c)       Apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d)       Apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e)       Descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f)        Apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g)       Apreender pessoas vítimas de crimes;

h)       Colher qualquer elemento de convicção.

·         Comparecendo a autoridade ou seus agentes ao local da busca, deverão declarar ao morador as respectivas condições, bem como o objeto da diligencia. Em caso de desobediência do morador, o artigo 245, §2º, do CPP, autoriza o ingresso forçado.

·         No caso de recalcitrância (o morador atrapalha a busca dentro do domicilio), a autoridade pode dar voz de prisão ao morador e conduzi-lo à delegacia de policia para os devidos fins.

·         Se o morador estiver ausente, a autoridade poderá arrombar as portas e empregar violência contra coisas que estejam fechadas ou lacradas. Nesse caso, deve-se solicitar a algum vizinho que acompanhe a diligência e este não poderá recusar, visto que a intimação para assistir o ato configura ordem legal.

·         Assim que terminado o ato de busca domiciliar, os executores devem lavrar auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, registrando detalhadamente os fatos ocorridos no curso da diligência, alegações de abusos, ou indagações quanto ao objeto de apreensão.

·         No caso de foro privilegiado (juízes), a busca só poderá ser realizada em função de mandado expedido pelo Presidente do Tribunal de Justiça, ou por determinação do Órgão Especial, ou ainda por quem estes delegarem.

·         O mesmo será feito com relação ao membro do Ministério Público. Porém, quem expedirá o mandado será o Procurador Geral.

i)        Considerações sobre a busca pessoal:

·         Não é necessária autorização judicial para se fazer busca pessoal, bastando a suspeita, desde que fundada.

·         Mulher só pode ser revistada por mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência (artigo 249).

·         Em regra, a busca deve ser realizada em território de sua própria circunscrição. Mas o artigo 250 do CPP possibilita que a autoridade ou seus agentes penetrem no território de jurisdição distinta quando estiverem em atitude de seguimento de pessoas ou coisas.

·         No caso de foro privilegiado, a busca (de caráter geral) pode ser feita. Sendo constatada a atividade ilícita pelo detentor do foro privilegiado, seguir-se-á, então o seu encaminhamento à autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante e adoção das medidas investigatórias cabíveis.

®      No caso dos magistrados, eles deverão ser encaminhados ao Presidente do Tribunal que são vinculados para fins de lavratura do respectivo auto (artigo 33, II, da Lei Complementar 35/79).

®      Os membros do Ministério Público, deverão ser encaminhados ao Procurador Geral de Justiça com idêntica finalidade (artigo 40, III, da Lei 8625/93).

®      Importante: a prisão em flagrante de juízes e membros do MP é restrita aos crimes inafiançáveis.

·         Ainda em relação ao foro privilegiado, se a busca pessoal for realizada com o propósito de investigar determinada pessoa, a diligência exige determinação da autoridade legalmente incumbida ao poder de investigá-la.

8 – Observações gerais:

O acervo probatório colhido na fase pré processual servirá de elemento para sustentar a futura ação penal. Em regra, as provas são a materialização, no inquérito policial, onde a atribuição da policia civil, federal e judiciária militar, em acatamento ao preceito do artigo 144, terão suas atribuições especificas. Por derradeiro, o fundamento processual localiza-se no artigo 12 do CPP.

O termo policia judiciária não pode ser confundido com a função jurisdicional do Estado (poder judiciário). Na verdade, a policia judiciária integra o Poder Executivo, atuando como auxiliar do judiciário, no levantamento do acervo probatório.

Na produção de provas na fase processual, torna-se imprescindível o conhecimento técnico da prova a ser examinada, podendo a parte interessada, contratar profissional com notória capacidade técnica na área especifica, tendo por objetivo formar elementos de convicção para construção da tese jurídica a ser ministrada no momento adequado.

Comunicação dos atos processuais

Citação

1 – Conceito: chamamento do réu a juízo, dando-lhe ciência do ajuizamento de ação penal e oferecendo-lhe oportunidade de defesa. Quando realizada a citação é que o processo tem completada a sua formação.

·         O destinatário da citação é o réu. Logo, não pode ser citada qualquer pessoa em seu lugar, nem mesmo seu advogado.

·         Aplica-se não apenas ao procedimento comum ordinário, mas, também, a todos os demais procedimentos de primeiro grau, ainda que regulados em leis especiais.

2 – Espécies de citação: a citação é classificada em três formas: citação real, citação ficta (ou presumida) e por oficio.

2.1 - Citação real: é aquela realizada na pessoa do réu, tendo sido efetivada por meio de uma das seguintes formas: mandado, cumprido por oficial de justiça, no âmbito da jurisdição do juiz perante o qual responde o acusado o processo criminal; carta precatória e carta rogatória.

a)       Citação por mandado: encontrando-se o réu no território do juiz que preside o processo criminal e nessa condição, ordenado a citação, deve o réu ser citado por mandado, cumprido por oficial de justiça. Nesse contexto, deverá conter os requisitos intrísecos e extrínsecos previstos, respectivamente, nos artigo 352 e 357 do CPP.

·         Requisitos intrísecos: estão previstos no artigo 352 do CPP, quais sejam:

                                                        I.            O nome do juiz;

                                                      II.            O nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;

                                                   III.            O nome do réu ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;

                                                    IV.            A residência do réu;

                                                      V.            O fim para que é feita a citação;

                                                    VI.            O juízo e o lugar,  dia e a hora em que o réu deverá comparecer;

                                                 VII.            As subscrições do escrivão e a rubrica do juiz.

·         Requisitos extrínsecos: estão elencados no artigo 357 do CPP, a saber: leitura do mandado de citação ao réu e entrega para ele da contrafé na qual constarão dia e hora da citação, como a respectiva certificação quanto à entrega desta contrafé ao réu e sua aceitação ou recusa.

b)       Citação por carta precatória: destina-se a carta precatória citatória ao réu que se encontra em território nacional, porem fora da jurisdição do juiz que preside o processo criminal. Esta prevista no artigo 353 do CPP.

·         Procedimento:

1)       Ordenada sua expedição pelo juiz deprecante, conterá os requisitos do artigo 354 do CPP, a saber:

                                                                               I.            O juiz deprecado e o juiz deprecante;

                                                                             II.            A sede da jurisdição de um e de outro;

                                                                          III.            O fim para que é feita a citação, com todas as especificações;

                                                                           IV.            O juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.

2)       Chegando nesse local, juiz deprecado determinará a sua execução mediante despacho de “cumpra-se”.

3)       Ato continuo, caberá ao escrivão expedir o competente mandado, observando os requisitos do artigo 352 do CPP, alcançando-o ao oficial de justiça para cumprimento.

4)       Localizado o citando pelo oficial de justiça e executado o objeto do mandado, a carta precatória será restituída ao juiz deprecante devidamente cumprida (artigo 355).

5)       Se, contudo, o oficial não localizar o indiciado e nem tiver noticias do seu paradeiro, a carta será devolvida à origem sem cumprimento, com certidão narrativa quanto à impossibilidade de ser efetivada a citação do acusado.

6)       Se o oficial tomar conhecimento que o indiciado está se ocultando para não ser citado, o mesmo poderá determinar a citação por hora certa.

7)       Se o oficial tomar conhecimento que o citado mora em algum outro lugar fora da jurisdição de outro juiz, o juiz deprecado deve enviá-la àquele novo local.

c)       Citação por carta rogatória: é a citação feita em território estrangeiro. Conforme o artigo 368 “estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo‑se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento”.

·         De acordo com o artigo 222-A do CPP “As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio”.

·         O parágrafo único do artigo 222-A diz que devem ser aplicadas às carta rogatórias, os dispostos nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 222, a saber:

®      Parágrafo primeiro: A expedição da rogatória não suspenderá a instrução criminal.

®      Parágrafo segundo: Findo o prazo marcado, poderá realizar‑se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. Essa marcação de tempo para cumprimento da carta rogatória não deve ser levada em conta, pois o juiz rogado não tem obrigação de realizá-la dentro de prazo fixado (não tem obrigação nem mesmo de aceitar em fazê-la, devido ao princípio da soberania dos Estados), tampouco o juiz brasileiro tem autoridade para determinar prazos para o seu cumprimento.

2.2 - Citação por oficio (ou citação militar): conforme estabelece o artigo 358 do CPP, a citação do militar (somente o militar da ativa) é realizada por intermédio do chefe do respectivo serviço.

2.3 – Citação ficta: a citação ficta, ou citação por edital, consiste em um mandado de citação que não é feito pessoalmente. Essa citação se dá através de edital (publicado na imprensa oficial) ou afixado em locais específicos junto ao edifício do Fórum.

2.3.1 – Hipóteses de citação por edital:

·         Não localização do réu (artigos 361 e 363, §1º, CPP): a citação ficta se dá quando todas as tentativas de localização do réu forem exauridas destarte, impõe-se que tenha sido o acusado procurado por oficial de justiça em todos os endereços existentes nos inquéritos e no processo. Deve-se atentar se o acusado não está preso pois, se estiver e for citado por edital, esta citação será nula.

·         O acusado estar no estrangeiro ou em local não conhecido: o artigo 368 do CPP estabelece que estando o acusado no estrangeiro, em lugar conhecido, será citado por meio de carta rogatória. De forma contrária, se não for conhecido seu paradeiro, será citado por edital.

2.3.2 – Elementos da citação por edital: de acordo com o artigo 365 do CPP, a citação por edital constará:

·         O nome do juiz que a determinar;

·         O nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo;

·         O fim para que é feita a citação;

·         O juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;

·         O prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação.

2.3.3 – Não comparecimento do acusado: na ampla maioria das vezes, a citação por edital não surte efeitos, deixando o réu de atender o seu comando e de constituir defensor para patrocinar seus interesses. Nestes casos, o artigo 366 do CPP diz que o processo criminal deve permanecer suspenso, assim como o prazo prescricional, sem prejuízo da possibilidade do juiz ordenar a produção de provas urgentes e, se for o caso, de decretar a prisão preventiva do acusado.

Artigo 363: O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.

Intimação

1 – Conceito: ato processual para cientificar as partes de algum outro ato realizado ou a realizar.

2 – Formas:

·         Pessoal: através de mandado judicial. Feito por oficial de justiça. Serão intimados pessoalmente o Ministério Público e o defensor nomeado pelo juiz (artigo 370, §4º, CPP). Alem disso, o defensor público também deverá ser intimado pessoalmente (artigo 128, I da Lei Complementar 80/1994).

·         Através de publicação: o defensor constituído pelo réu, o advogado do querelante e o assistente de acusação serão intimados através de publicação no órgão incumbido de publicidade dos atos judiciais na comarca (artigo 370, §1º). É imprescindível que, nas publicações, conste o nome do acusado, sob pena da intimação ser nula.

®      Se a localidade não possuir Diário Oficial, diz o artigo 370, §2º que caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far‑se‑a diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo.

®      Não logrando êxito, deverá ser expedido mandado de intimação a ser cumprido por oficial de justiça.

Considerações gerais

Na comunicação dos atos processuais, tendo em vista a leitura “acanhada” do CPP, no que tange o conceito de citação e intimação, é razoável, desde que guardada a devida especificidade, possamos, no CPC, enfrentarmos o conceito legal de ambos.

De outro ângulo, considerando o que o CPP esclarece: o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado, é importante hermeneuticamente diagnosticar que a fase processual e a fase recursal, compreendem atos processuais (citação e intimação), porém, cada um com finalidade especifica.

No processo penal, tendo como referencia o comando registrado no artigo 396, será o denunciado citado para oferecer resposta à acusação.

Ademais, a leitura do CPP (artigo 362), é possível a citação por hora certa, sendo que, para tanto, o próprio dispositivo direciona a parte da diligencia para o CPC. A idéia central é partir do pressuposto de efetividade sob a ótica constitucional do denominado principio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Principio este que, na perspectiva da CR/88, tem a função de norma garantia ou norma assecuratória de aplicação imediata, cujo fundamento jurídico tem como respaldo o parágrafo primeiro do artigo 5º da CR/88.

Os ritos processuais

Considerações iniciais

A instrução criminal (ou instrução processual) tem como objetivo, de ordem técnica, formar a convicção do julgador como ato preparatório para futura sentença. Nela, os participantes da relação processual, exercitando o princípio do contraditório e da ampla defesa irão explorar as provas (oitiva de testemunhas, quesitos aos peritos, questionamentos ao denunciado, declaração da vitima, reconhecimento de pessoas ou coisas, discussão acerca dos documentos, etc.). cada um sustentando a tese jurídica que entender melhor ao caso concreto.

Ao estudarmos o procedimento como um todo, necessário se faz a compreensão, na perspectiva constitucional, tendo como parâmetro o artigo 5º, LXXVIII, quando localizarmos hermeneuticamente a construção normativa suscitando a razoável duração do processo e celeridade.

Ademais, como o processo penal trabalha com a liberdade do infrator, mostra-se razoável entendermos a reflexão jurídica para a possibilidade de erro judiciário, nos termo do artigo 5º, LXXV, que há previsão de indenização.

Regras gerais dos procedimentos

1 – Procedimento comum e especial: temos, no nosso ordenamento jurídico, duas formas de procedimento: o comum, que envolve os ritos ordinário, sumário e sumaríssimo; e o especial, que estão previsto no CPP ou em leis especiais, para as hipóteses legais especificas, incorporando regras próprias de tramitação processual, visando a apuração dos crimes que constituem o objeto de sua disciplina.

1)       Procedimento comum: é o rito padrão ditado pelo CPP para ser aplicado residualmente, ou seja, na apuração de crimes para os quais não haja procedimento especial previsto em lei (artigo 394, §2º). O procedimento comum divide-se em três espécies:

·         Procedimento ordinário: para a apuração de crimes cuja pena máxima seja maior que quatro anos de pena.

·         Procedimento sumário: para a apuração de crimes cuja pena máxima seja maior que dois e menor que quatros anos.

·         Procedimento sumaríssimo: para a apuração de crimes cuja pena seja menor que dois anos (os chamados crimes de menor potencial ofensivo).

·         Importante: existem delitos que serão submetidos ao procedimento comum, mas que existe previsão legal expressa determinando regras específicas. Isso ocorre nas seguintes hipóteses:

®      Crimes tipificados no Estatuto do Idoso, cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos de prisão (Lei 10741/2003);

®      Crimes praticados mediante violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei11430/2006).

®      Crimes falimentares (Lei 11101/2005).

2 – Hipóteses de rejeição da denúncia e da queixa crime (artigo 395, CPP): o artigo 395 do CPP estabelece as causas de rejeição da denúncia ou da queixa crime (que são comuns em qualquer procedimento). Essa rejeição ocorrerá nos casos em que:

1)       For manifestadamente inepta: dá-se a inépcia da inicial quando lhe faltarem os requisitos essenciais previstos no artigo 41 do CPP, quais seja, a exposição do fato criminoso com todas as circunstancias e a qualificação mínima do acusado ou elementos pelos quais se possa identificá-lo, alem de outros exigidos pela doutrina, como o endereçamento ao juízo competente, a assinatura do membro do Ministério Público, ou do advogado do querelante e redação em vernáculo.

2)       Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: considera-se como pressupostos processuais o desencadeamento da ação penal por meio da denúncia ou da queixa crime (competência do juízo, originalidade da demanda, etc.). Já as condições para o exercício da ação penal tem pertinência relação as condições de procedibilidade.

3)       Faltar justa causa para o exercício da ação penal: respeitar um lastro probatório mínimo que torne idônea a imputação realizada na denúncia ou na queixa.

Havendo qualquer das três hipóteses acima, o juiz deve rejeitar liminarmente a exordial.

3 – Citação do acusado e resposta à acusação: o artigo 396 do CPP dispõe que nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê‑la‑á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

·         Se não houver nenhuma das hipóteses de rejeição do artigo 395 do CPP, o juiz aceitará a inicial e mandará citar o acusado para que este ofereça resposta, no prazo de dez dias.

·         Não localizando o acusado para citação pessoal, aplica-se as hipóteses de citação colocadas no capítulo sobre o tema.

4 – Conteúdo da resposta do acusado: segundo estabelece o artigo 396-A, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando‑as e requerendo sua intimação, quando necessário.

5 – Possibilidade de absolvição sumária do réu (artigo 397, CPP): oferecida a resposta pelo acusado, os autos deverão ser conclusos ao juiz, em que verificará a possibilidade de antecipar, mediante juízo de valor, o resultado final da demanda, para o fim de absolver sumariamente o acusado, com fundamento no artigo 397 do CPP. Nos termos do dispositivo, as causas de absolvição sumária são:

1)       Existência manifesta de causa excludente de ilicitude: é preciso que os elementos de convicção até então angariados ao processo permitam ao magistrado certeza absoluta quanto a ter o acusado praticado a conduta ao abrigo das causas de exclusão de ilicitude, quais sejam: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal. Se o juiz tiver dúvidas quanto a efetiva ocorrência de excludentes de ilicitude, ele deverá dar seguimento ao processo.

2)       Existência manifesta de causa de excludente de culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade: aqui também é necessário juízo de certeza. As causas de excludente de culpabilidade são: erro sobre os elementos do tipo, as descriminantes putativas, erro de proibição inevitável, coação irresistível, obediência hierárquica e embriaguez fortuita completa.

3)       Não constituir o fato infração penal: trata-se da hipótese de atipicidade da conduta.

4)       Encontrar-se extinta a punibilidade: é o que ocorre com a prescrição, com o réu que morre durante o curso do processo, etc.

Não sendo hipóteses de absolvição sumária, o processo deve ter prosseguimento normal.

O rito ordinário (artigos 394, §1º, I C/C 395 a 405, CPP)

Conforme visto anteriormente, o rito será o ordinário quando a pena máxima exceder os quatro anos de prisão.

É constituído das seguintes etapas:

1 – Oferecimento da denúncia ou queixa crime: a inicial acusatória deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP, instruída, ainda com o mínimo de lastro probatório quanto à autoria e à materialidade do fato.

·         Neste momento, deverão ser arroladas as testemunhas de acusação, até o máximo de oito, abstraídas desse número as não compromissadas, além do o ofendido e os peritos que tenham atuado no feito.

®      Se dois crimes forem atribuídos a um mesmo réu ou a dois ou mais réus, poderão ser arroladas até 16 testemunhas.

2 – Rejeição liminar ou recebimento: conclusa a peça vestibular ao juiz, este poderá rejeitá-la liminarmente, caso haja alguma das hipóteses previstas no artigo 395 do CPP (elencadas na parte anterior). Não sendo o caso de rejeição liminar, o magistrado dará prosseguimento ao processo, recebendo a inicial.

3 – Recebimento pelo magistrado (artigo 396): momento processual importante, eis que constitui marco interruptivo da prescrição. Nesse momento, o juiz verificará se a exordial atende todos os pressupostos legais e, caso esteja tudo certo, receberá a denúncia ou a queixa crime. Após o recebimento, o juiz mandará citar o acusado para oferecimento de resposta.

4 – Resposta do acusado (artigo 396-A): preceitua o artigo 396-A que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interessa a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo a sua intimação.

·         Se o acusado não apresentar resposta a acusação, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo vista aos autos por dez dias.

5 – Possibilidade de absolvição sumária (artigo 397): com a resposta do acusado, sobrevem ao magistrado  a possibilidade de proceder ao julgamento antecipado da demanda penal, absolvendo sumariamente o réu, desde que reconheça a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 397 do CPP (colocados no capítulo anterior).

·         Havendo a absolvição sumária, o processo se extingue, uma vez que o juiz prolatou a sentença absolutória.

6 – Audiência de instrução, interrogatório e julgamento (artigo 399): recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público, das testemunhas e, se for o caso, do querelante e do assistente. É necessário dar ciência ao ofendido quanto ao ato a ser realizado, mesmo que este não seja querelante.

·         A prova oral será produzida unicamente nessa audiência, cabendo ao juiz indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

·         Na ordem, deve-se ouvir:

1.       O ofendido: sempre que possível, o ofendido será ouvido para dar sua versão dos fatos, tomando-se por termos as declarações que fizer. Por outro lado, se for intimado para este fim e não comparecer, poderá ser conduzido à autoridade.

2.       Inquirição das testemunhas, primeiro as da acusação, segundo pelas da defesa. Obviamente, a testemunha que não mora na comarca do julgamento será ouvida por precatória. Nada impede, porém, que as outras testemunhas sejam ouvidas enquanto a precatória estiver pendente. As partes poderão desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas. De acordo com o artigo 212 do CPP, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. O juiz pode completar a inquirição, caso julgue que a pergunta não está completamente respondida.

3.       Esclarecimentos dos peritos. É preciso, nesse caso, que a parte interessada tenha requerido a notificação dos peritos.

4.       Acareações. Antes do inicio da audiência e no curso de sua realização, será reservado espaço separado para a vitima e para as testemunhas, a fim de que se evitem intimidações ou constrangimentos, caso o juiz verifique que a acareação será necessária.

5.       Reconhecimento de pessoas e coisas. Deverá ser feito em observância ao disposto nos artigos 226 a 228 do CPP.

6.       Interrogatório do acusado. Como se vê, é relegado à providência final e deve ser realizada de acordo com as regras estatuídas nos artigos 185 a 196 do CPP.

7 – Requerimento de diligências: depois de produzidas as provas orais em audiência, sendo encerrada a instrução, facultará ao juiz, ao Ministério Público, ao querelante e ao assistente e, a seguir, ao acusado, requererem as diligencias cuja necessidade se origine de circunstancias ou fatos apurados na instrução (artigo 402), as quais poderão ser indeferidas pelo juiz se as considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (simetria ao artigo 400, §1º).

·         Prazo de realização: 60 dias, tanto para réu preso ou solto.

8 – Alegações finais: na fase que se segue à produção da prova oral em audiência, duas situações poderão ocorrer:

·         As partes não requererem nenhuma diligencia ou são indeferidas pelo juiz as diligencias postuladas. Em tal situação, o juiz oportunizará, imediatamente, às partes, a apresentação de alegações finais orais, concedendo, primeiro à acusação e, após, à defesa, o prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez (artigo 403). O juiz poderá conceder às partes o prazo de cinco dias para apresentação de memoriais escritos, dependendo da complexidade do caso.

·         O juiz determina diligencias de oficio ou defere as que tenham sido requeridas pelas partes. Nessa hipótese,a audiência será concluída sem as alegações finais orais (artigo 404, caput). Finalizadas as diligencias requeridas, o juiz notificará acusação e defesa para apresentarem memoriais escritos no prazo de cinco dias, sucessivamente.

9 – Sentença: se realizadas as alegações finais em audiência, de forma oral, poderá o juiz, na própria solenidade judicial, proferir a decisão (artigo 403, caput). Caso o magistrado substitua as alegações orais por memoriais escritos em face da complexidade do caso, do numero de acusados ou da necessidade de se realizarem diligencias, faculta-se ao juiz o prazo de dez dias, após lhe serem conclusos os autos, para proferir sentença.

·         Atendendo o principio da identidade física do juiz, o mesmo que presidiu a audiência de instrução deverá proferir a sentença, sob pena de nulidade. O magistrado só será substituído nos casos de promoção, licença, convocação, afastamento por qualquer motivo ou aposentadoria. Nesses casos, deverá passar ao seu substituto.

Rito sumário (artigos 394, §1º, II C/C 531 a 536, CPP)

O procedimento sumário será aplicado ao processo criminal quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja superior a dois e inferior a quatro anos.

Será constituído dos seguintes procedimentos (as definições dos procedimentos são, basicamente, as mesmas do procedimento ordinário):

1 – Oferecimento da denúncia ou queixa: observados os requisitos do artigo 41 do CPP. A diferença entre esse e o procedimento ordinário são o numero de testemunhas: no procedimento sumário serão cinco.

2 – possibilidade de rejeição liminar: caso ocorram as situações contempladas no artigo 395, o juiz rejeitará a inicial.

3 – Recebimento da denúncia ou queixa: não sendo o caso de rejeição liminar, o juiz receberá a denúncia ou queixa.

4 – Resposta do acusado: recebendo a denuncia ou queixa, o juiz determinará a citação do acusado para apresentar resposta em dez dias, momento em que poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse à sua defesa, além de arrolar testemunhas, sendo o máximo de cinco.

·         Se, em dez dias, o acusado não apresentar defesa, o juiz procederá a nomeação de um defensor dativo (artigo 5º, LXXIV, CR/88).

5 – Possibilidade de absolvição sumária: com a resposta do acusado, sobrevém ao magistrado a possibilidade de proceder ao julgamento antecipado da demanda penal, absolvendo sumariamente o réu, desde que reconheça a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 397 do CPP.

6 – Designação de dia e hora para audiência (artigo 395): vencidas as etapas anteriores e não tendo ocorrido a absolvição sumária prevista no artigo 397, segue-se a marcação da audiência para colheita de prova oral, que deve ser aprazada para, no máximo, 30 dias.

·         Aqui também devem ser intimadas todas as partes do processo: Ministério Público, defesa e demais participantes.

7 – Audiência de instrução, interrogatório e julgamento: nessa oportunidade, procederá o juiz à tomada de declarações do ofendido (se possível), a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa (nessa ordem), esclarecimentos dos peritos, as acareações e ao reconhecimento de pessoas ou coisas. Em seguida, interroga-se o acusado e, finalmente, debate oral entre as partes.

·         Serão aplicados ao rito sumário as mesmas regras do rito ordinário.

·         Neste procedimento, nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante.

8 – Alegações orais: funcionará do mesmo jeito que no rito ordinário. O juiz poderá substituir as alegações orais por memoriais escritos.

9 – Sentença: mesma forma do rito ordinário.

10 – Considerações:

Basicamente, o que difere o rito ordinário do sumário é: a) quantidade de pena; b) realização de atos processuais em menor proporção e, comparação ao rito ordinário; c) ausência de diligencias; d) número de testemunhas, sendo que no rito sumário serão cinco, no ordinário, serão oito.

Quando se fala em concentração da provas ou comunhão, percebe-se, etimologicamente, que o objetivo da audiência de instrução é fornecer subsídios (informações) para a formação e convicção do julgado. Nesta fase (instrução processual), tanto o MP, quanto a defesa sustentarão suas teses jurídicas, explorando as provas e argumentando de forma objetiva, lógica, no tentame de resgatar o que se pretende, cada um com seu propósito.

Na leitura do processo penal constitucional, torna-se necessário a hermenêutica constitucional a partir do principio da presunção de inocência para identificarmos o infrator como acusado ou como réu. Na leitura dogmática (literal do texto de lei) tendo como referencia as inúmeras expressões que o CPP noticia: acusado, denunciado, indiciado, réu, podemos, com cautela, instituirmos o processo penal instrumental. Todavia, jamais podemos nos esquecer do comendo constitucional previsto no artigo 15, III da CR/88.

O rito sumaríssimo

É o rito de competência dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9099/95). É aplicável nos processos que tiverem por fim a apuração das infrações de menor potencial ofensivo (pena inferior a dois anos de prisão ou nas contravenções penais).

Tem como principal principio norteador a oralidade.

O procedimento é mais simples, se comparado com os procedimentos ordinário e sumário.

O procedimento sumaríssimo é feito da seguinte forma (os artigos entre parênteses são da Lei 9099/95):

1 – Oferecimento da denúncia ou queixa (artigo 77): atendendo o princípio da oralidade, a denúncia ou queixa será feita de forma oral. A lei é silente quanto ao numero de testemunhas mas, por analogia ao rito sumário, aceita-se arrolar até cinco testemunhas.

·         A denúncia ou queixa será reduzida a termo e será encaminhada ao acusado.

2 – Citação do acusado: o acusado será imediatamente citado e cientificado da data para a audiência de instrução e julgamento. O juiz pode facultar por citar o acusado de forma pessoal.

3 – Audiência de instrução e julgamento (artigos 79 a 81): na data aprazada para a audiência, procederá o juiz aos seguintes atos:

1.       Facultará à defesa responder a acusação. Trata-se da defesa previa prevista no artigo 81, oportunidade na qual o defensor, além de tratar das matérias previstas no artigo 395 do CPP, alegar, também, tudo o que interessa à defesa, oferecer documentos e acostar justificativas.

2.       Segue-se decisão quanto à rejeição ou recebimento da inicial. O juiz, assim que oferecida a resposta do acusado, pode rejeitar liminarmente a peça acusatória, caso haja alguma das hipóteses previstas no artigo 395 do CPP.

3.       Julgamento antecipado do processo com absolvição sumária. O juiz também pode absolver sumariamente o acusado, caso haja alguma das hipóteses do artigo 397 do CPP.

4.       Inquirição da vítima e testemunhas, bem como o interrogatório do acusado. Não ocorrendo a absolvição nem a rejeição liminar, o magistrado passa a ouvir a vitima e as testemunhas de acusação e defesa, procedendo-se, logo após, ao interrogatório (artigo 81).

5.       Debates orais. Finalizados os atos de colheita de prova, o magistrado oportunizará às partes a realização de debates orais. Embora não haja revisão legal, os debates podem ser substituídos por memoriais.

6.       Sentença (artigos 81 e 82). Realizados os debates orais, será proferida sentença em audiência. Em razão da oralidade que informa esse procedimento, a sentença dispensará relatório. Logicamente, a fundamentação plena é obrigatória, pois se trata de exigência constitucional (artigo 93, IX, da CR/88).

4 – Procedimento quanto à lei de drogas (Lei 11343/2006): apesar de elencada como parte do rito sumário, o porte de drogas para consumo (artigo 28) segue um procedimento especial, por ser um crime de menor potencial ofensivo.

·         Será feito um termo circunstanciado e este será encaminhado ao juiz, que determinará uma advertência, prestação de serviços a comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

·         Se o agente, injustificadamente, se recusar, o juiz poderá proceder à admoestação verbal ou instituir uma pena de multa.

Procedimento dos crimes contra a honra (Artigos 519 a 523, CPP)

Essa forma de procedimento é basicamente o mesmo do procedimento comum ordinário, salvo por pequenas modificações.

Vale dizer que o procedimento dos artigos 519 a 523 do CPP é aplicável tão somente às hipóteses em que a pena máxima cominada ao crime for superior a dois anos de prisão. Caso contrário, o rito a ser seguido será o sumaríssimo, a cargo dos Juizados Especiais Criminais, pois os crimes contra a honra, geralmente, possuem pena menor que dois anos de reclusão.

O procedimento será da seguinte forma:

1 – Oferecimento da queixa: há de se especificar que esse procedimento só será feita mediante queixa, pois estes são crimes de ação penal pública privada. As partes, portanto, serão: querelante (quem oferece a queixa) e querelado (o réu, que sofre a ação). Os procedimentos contra a honra só não serão de ação penal privada nos seguintes casos:

·         Crime de calúnia majorado em face da previsão do artigo 141 do CP, que determina o acréscimo de 1/3 sobre a pena. Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I; de ação penal pública condicionada à representação do ofendido no caso do inciso II; e de ação privada, na hipótese dos incisos III e IV do mesmo artigo.

-         Artigo 141, CP: As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

                                                        I.            Contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

                                                      II.            Contra funcionário público, em razão de suas funções;

                                                   III.            Na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria;

                                                    IV.            Contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria.

·         Crime de injúria qualificada: previsto no artigo 140, §3º, do CP (se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa), Trata-se de crime de ação penal pública condicionada.

·         Crimes praticados sob a forma de violência doméstica e familiar contra a mulher (violência moral), nos termo do artigo 7º, V, da Lei 11.340/2006. A prática de calúnia, injúria ou difamação que caracterize violência doméstica ou familiar contra a mulher não poderá ser apurada mediante o procedimento sumaríssimo, pois a Lei 9.099/95 o excluiu. Assim, será feito mediante procedimento ordinário, mesmo que o crime impute pena menor do que dois anos de reclusão.

O número de testemunhas que a parte poderá arrolar são oito, salvo as não compromissadas.

2 – Designação de audiência de conciliação: oferecida a queixa crime, o magistrado, antes de recebê-la, deverá ordenar a notificação do querelante ao querelado para comparecimento à audiência de tentativa de conciliação (artigo 520, CPP), a qual se realizará sem a presença dos advogados.

·         Logicamente, sendo a queixa manifestamente inepta, deve o juiz indeferi-la de plano (artigo 395, CPP), não sendo necessário aprazar a audiência.

·         Se for aprazada, será uma solenidade judicial, nela serão ouvidas as partes em separado, primeiro o querelado, seguido do querelante. Após ouvi-los, entendendo viável o acerto, o juiz buscará promover o entendimento das partes.

-         Havendo a conciliação, será assinado termo de desistência da ação penal, arquivando-se o feito. Neste termo não serão mencionados os acontecimentos havidos na audiência, tão somente o resultado.

-         Se não houver a conciliação, caberá ao juiz proceder ao seu recebimento, ordenando a citação do réu para resposta em 10 dias (artigo 396, CPP).

-         Se o querelante desistir da ação, esta deverá ser arquivada.

·         Caso uma das partes não compareça à audiência de conciliação, poderão ser dados os seguintes desdobramentos, de acordo com a ausência:

-         Do querelante: de acordo com a doutrina majoritária, se o querelante faltar à solenidade, o processo deve seguir seu curso normalmente, pois não existe razão para extingui-lo simplesmente por esta causa.

-         Do querelado: se o querelado faltar à sessão, o magistrado receberá a ação penal e ordenará seu prosseguimento ou, se assim entender, determinar sua condução coercitiva com base no artigo 260 do CPP.

3 – Recebimento da queixa crime, citação e resposta à acusação: não havendo a conciliação, o magistrado, verificando não ser o caso de rejeição da inicial com fundamento no artigo 395 do CPP, receberá a queixa, determinando a citação do querelado para responder à acusação em dez dias (artigo 396), oportunidade em que o advogado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (artigo 396-A).

4 – Exceção da verdade e exceção da notoriedade do fato (artigo 523): contemporaneamente à apresentação da resposta (Artigos 396  e 396-A do CPP), poderá o querelado, em petição distinta, apresentar exceção da verdade ou exceção de notoriedade do fato.

·         Exceção da verdade: oportunidade assegurada ao querelado para demonstrar a veracidade das afirmações consideradas ofensivas pelo querelante. É admitida nos seguintes casos:

-         Nos processos por crimes de calúnia: salvo nos termos do artigo 138, §3º, do CP.

-         Nos processos por crime de difamação praticado contra funcionário público no exercício de suas funções (Artigo 139, § único, do CP).

·         Exceção da notoriedade do fato: é aquela que visa demonstrar que a afirmação realizada pelo réu não causa reação no meio social, já que respeita a fato conhecido por todos. É cabível apenas na difamação, independentemente da condição do ofendido (funcionário público ou não, no exercício ou não da função pública), uma vez que o fato já era de conhecimento público, não há de se cogitar que a vitima tenha sido difamada.

·         Note-se que não admitem as exceções da verdade e da notoriedade do fato no crime de injúria, pois, neste caso, é violada a honra subjetiva da pessoa, não importando a verdade ou a notoriedade do que foi afirmado pelo réu.

·         As exceções serão autuadas nos próprios autos do processo principal.

·         Podem ser arroladas testemunhas nas exceções, desde que esse número, somado com o número de testemunhas da contestação, não exceda o limite máximo permitido.

A despeito de ter sido apresentada exceção da verdade constate o juiz que os elementos acostados à resposta do querelado permitem sua absolvição sumária (artigo 397 do CPP). Ocorrendo esta hipótese, não será necessário instruir a exceção e suspender o processo criminal. Assim, o juiz poderá proceder a referida absolvição de pronto.

5 – Prosseguimento segundo o rito ordinário: após a resposta do querelado, não sendo caso de conciliação nem de absolvição sumária, o juiz prosseguirá o feito seguindo rito ordinário, salvo nas exceções destacadas no item 1 e nos casos de crimes cuja pena cominada não exceda dois anos de reclusão, casos em que serão julgados seguindo a Lei 9.099/95 (Juizado Especial Criminal). Nesse caso, o rito a ser observado será o sumaríssimo.

Procedimento do Tribunal do Júri (artigos 406 a 497, CPP)

1 – Considerações gerais:

1.1 – Crimes sujeitos à ação pelo Tribunal do Júri: estão sujeitos a julgamento pelo Tribunal do Júri todos os crimes dolosos, consumados ou tentados, elencados no rol de crimes contra a vida, quais sejam:

·         Homicídio;

·         Aborto;

·         Infanticídio;

·         Induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio.

·         Crimes conexos e continentes a estes, dado ao juízo de atração determinado pelo artigo 78, I, do CPP.

Importante salientar que os crimes que serão julgados pelo Tribunal do Júri serão apenas os dolosos, tanto faz se consumados ou tentados. Os crimes culposos não serão julgados pelo Júri.

O latrocínio não é julgado pelo Tribunal do Júri, pois está elencado no rol de crimes contra o patrimônio. Tampouco o crime de extorsão mediante sequestro com resultado morte. Inclusive este é o entendimento do STF, súmulas 603 e 610.

Lado outro, sob o argumento de dolo eventual (artigo 18, I, CP), há situações em que crimes dolosos (homicídio, CTB) não será apreciado pelo Tribunal do Júri. devemos atentar para a expressão “assumir o risco” prevista nesse dispositivo.

1.2 – Fases do processo: os processos do Tribunal são divididos em três partes, que serão estudadas a fundo a seguir:

1)       Juízo de formação de culpa ou judicium accusatione;

2)       Pronúncia para designação de data para julgamento;

3)       Juízo de causa, ou judicium causae.

1.3 – Causas de rejeição da denúncia: podem ser arguidas a qualquer momento. Sua aplicação é irrestrita a todo e qualquer procedimento.

1.4 – Artigos 396 e 396-A: é evidente a sua inaplicabilidade ao rito dos crimes dolosos contra a vida, pois este já insere, no artigo 406, caput, e §3º, o momento da resposta á acusação contemplado naqueles dispositivos.

1.5 – Absolvição sumária: o parágrafo terceiro do artigo 394 do CPP diz que nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos artigos 406 a 497 deste Código.

1.6 – Rejeição da denúncia: não há duvida acerca da sua aplicação irrestrita a todo e qualquer procedimento, podendo o juiz deferi-la em qualquer momento do processo.

1.7 – Citação e resposta do réu: é inaplicável os artigos 396 e 396-A nos procedimentos do Júri, pois este já insere, no artigo 406, caput, e §3º, o momento da resposta à acusação.

Procedimento do Tribunal do Júri – 1ª parte

Juízo de formação de culpa

Esta primeira fase do procedimento de apuração dos crimes dolosos contra a vida está disciplinada nos artigos 406 a 419 do CPP, constituindo-se dos seguintes atos processuais:

1 – Oferecimento da denúncia ou queixa crime subsidiária (artigo 406): obediente aos requisitos do artigo 41 do CPP, a inicial deverá conter a exposição do fato com todas as suas circunstancias, a qualificação do acusado ou elementos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e o rol de testemunhas.

·         Número de testemunhas: de acordo com o artigo 406, §2º, do CPP, o numero de testemunhas não poderá ser superior a oito. Embora não tenha nenhum dispositivo que o regule, por analogia ao artigo 208 entende-se que esse número não computa as testemunhas não compromissadas.

·         Peritos: os peritos arrolados para prestar esclarecimentos não contam como testemunhas, pois o testemunho desses conta como prova oral.

2 – Rejeição liminar ou recebimento da inicial: constatado qualquer a ocorrência de qualquer das hipóteses mencionadas no artigo 395 do CPP, poderá o juiz rejeitar liminarmente a denúncia ou a queixa. Não sendo este o caso, procederá ao seu recebimento, ordenando a citação do acusado para resposta.

3 – Citação do acusado: será feita por qualquer dos critérios previstos em lei. Como regra, deverá ele ser citado pessoalmente. Não localizado, será cabível a sua citação por edital. Verificando o oficial que o acusado está se escondendo para dificultar a citação, esta poderá ser por hora certa.

4 – Defesa prévia: o acusado terá o prazo de dez dias para responder à acusação, onde arguirá preliminares, matéria, oferecerá documentos, especificará provas pretendidas e arrolará testemunhas de defesa (no máximo oito), qualificando-as e requerendo a sua intimação, quando necessário (artigo 406, §3º).

·         Se, em dez dias, o acusado não oferecer resposta, o juiz deverá proceder à nomeação de defensor dativo, sob pena de nulidade, que terá reaberto o prazo de defesa.

5 – Oitiva do Ministério Público (ou do querelante): apresentada a defesa, o juiz deverá notificar o Ministério Público ou o querelante para se manifestarem sobre eventuais preliminares arguidas na resposta do acusado, ou sobre documentos acostados por ele, no prazo de cinco dias (artigo 409).

6 – Audiência de Instrução e Julgamento: após de ter sido oportunizada à acusação falar sobre a resposta do acusado, designará o magistrado audiência para inquirição das testemunhas arroladas no processo e a realização das diligencias que tenham sido requeridas pelas partes (artigo 410).

·         Diligências: nessa fase, entende-se como diligencias aquelas que podem ser utilizadas em audiência, como esclarecimentos dos peritos (que dependerão sempre de requerimento prévio, conforme os artigos 159, §5º e 411, §1º), acareações e reconhecimentos (artigo 411).

·         Visando a concentrar ao máximo os atos processuais, ficou estabelecido que todas as provas orais serão produzidas em uma única audiência, podendo o juiz indeferir aquelas que julgar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (artigos 411, §2º), bem como ordenar a condução coercitiva de quem, regularmente notificado, a ela deva comparecer (artigo 411, §7º).

·         Em audiência, a prova oral será produzida na seguinte ordem:

1º)     Declaração do ofendido, se possível;

2º)     Declarações das testemunhas de acusação e de defesa, nesta ordem;

3º)     Interrogatório do acusado;

4º)     Esclarecimentos do peritos, acareações e reconhecimento de pessoas ou coisas.

6.1 – Debates orais (artigo 411, §4º e 6º): esgotada a instrução probatória e não sendo o caso de aplicação da regra pertinente à mutatio libelli (artigo 411, §3º), passar-se-á à fase de debates orais, concedendo-se os seguintes prazos e na seguinte ordem:

1º)     Acusação, pelo prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez.

2º)     Defesa, pelo mesmo prazo (artigo 411, §4º para ambas).

3º)     Havendo assistente de acusação habilitado nos autos, a este será dados dez minutos para se manifestar, logo após a manifestação do promotor. Nesse caso, o tempo será acrescido ao previsto para a defesa manifestar-se (artigo 411, §6º).

4º)     Se houver mais de um acusado, o tempo para a acusação e a defesa de cada um deles será individual (artigo 411, §5º).

Ao contrario do procedimento ordinário, no procedimento do Tribunal do Júri não é facultado às partes fazer suas alegações na forma de memoriais escritos.

7 – Sentença: encerrados os debates orais, o juiz proferirá sua decisão quanto à admissibilidade da acusação inserta na denúncia ou na queixa, ou então o fará em dez dias, ordenando, para tanto, que os autos lhe sejam conclusos (artigo 411, §9º). Neste momento poderá o magistrado:

1)       Pronunciar o acusado (artigo 413): o juiz julga admissível a acusação, enviando-a a Plenário. Esta é a única decisão que importará em prosseguimento ao processo.

2)       Impronunciar o acusado (artigo 414): o magistrado julga inadmissível a acusação. Assim, se extingue o processo, não permitindo que o caso seja avaliado pelo Júri.

3)       Absolvição sumária (artigo 415): o juiz julga improcedente a acusação, absolvendo o acusado nas hipóteses do artigo 415, I a IV.

4)       Desclassificação da infração penal (artigo 419): pode o juiz considerar que o fato imputado ao acusado não é de competência do Tribunal do Júri. Assim, o magistrado pode desclassificar a infração penal, remetendo-a ao juízo competente.

Procedimento do Tribunal do Júri – 2ª parte

Pronunciamento do acusado e designação de data para julgamento

1 – Decisão de pronúncia: como visto anteriormente, dentre as quatro manifestações do juiz na primeira parte do procedimento, apenas a pronúncia dará continuidade ao feito. Quando pronuncia, está o magistrado julgando admissível a acusação incorporada à denúncia ou à queixa subsidiária.

·         A pronúncia está condicionada à existência de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato. Na ausência desses elementos, a hipótese será de impronúncia (Artigo 414, CPP).

·         Também é importante provar que o acusado agiu com dolo. Não sendo o caso (ou não conseguindo se provar), o juiz deve desclassificar a infração penal, remetendo-o ao juízo competente.

·         Caso haja qualquer das hipóteses previstas no artigo 415, o juiz deve proceder a absolvição sumária do acusado.

·         Após a sentença de pronúncia, o acusado será chamado de pronunciado.

·         Há uma relação direta, tonando-se razoável identificarmos que na fase pré processual, uma vez apontada a autoria e a materialidade pelo delegado de polícia, o juiz, quando da elaboração da pronúncia ao verificar, nos termos do artigo 413 do CPP a existência de indícios de autoria e materialidade de fato estará, mentalmente, fazendo uma reconstrução do fato, motivo pelo qual o acusado será pronunciado e submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri.

·         A pronúncia tem conteúdo eminentemente declaratório. Em termos processuais, classifica-se como decisão interlocutória mista não terminativa, pois encerra uma fase do processo, sem terminar com o mesmo.

·         A pronúncia faz coisa julgada formal.

·         O único recurso cabível contra a pronúncia é o Recurso em Sentido Estrito (Rese), de acordo com o artigo 581, IV, do CPP.

·         Quanto à intimação da pronúncia, será feita das seguintes formas:

1)       Pronunciado: intimação pessoal ou por edital, se for o caso.

2)       Defensor: se for nomeado, será pessoal; se for dativo, será mediante publicação no órgão oficial.

3)       Acusador particular: o advogado do querelante será intimado mediante publicação no órgão oficial. O advogado do assistente de acusação será intimado do mesmo modo.

4)       Ministério Público: apenas mediante intimação pessoal.

·         O pronunciado solto somente será preso se o magistrado entender que este oferece risco à população. A única medida que possibilita a constrição de liberdade, nesse caso, é a prisão preventiva.

2 – Intimação do Ministério Público e do defensor para oferecer rol de testemunhas e/ou juntar documentos: o artigo 422 do CPP é auto explicativo. Ele diz que ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5, oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligências.

3 – Deliberação do juiz sobre os requerimentos de provas e diligências necessárias (artigo 422, caput, e inciso I): nessa fase, o juiz analisará as provas que foram requeridas e a necessidade de novas diligências, podendo deferi-las ou não, caso julgue desnecessárias. Após a análise, e entendendo a necessidade de tais diligencias, o juiz:

4 – Elaboração do relatório do processo por escrito para inclusão na pauta de julgamento: de acordo com o artigo 422, II, o juiz fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.

5 – Designação de data para julgamento: pós o saneamento das fases anteriores, o juiz presidente do Tribunal do Júri marcará dia e hora para audiência que julgará a causa, o que nos leva à terceira fase do procedimento.

Procedimento do Tribunal do Júri – 3ª fase

O julgamento da causa

Nos termos do artigo 421 do CPP, uma vez preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri com vistas à preparação do processo para o julgamento perante o Conselho de Sentença.

1 – Verificação das cédulas: em primeiro lugar, antes da instalação da sessão, o juiz deve realizar a conferencia da urna que contem o nome dos jurados sorteados para a respectiva reunião, ou seja, verificar se estão presentes as cédulas pertinentes aos vinte e cinco jurados sorteados em conformidade com o artigo 433. Ato contínuo, determinará ao escrivão que proceda à chamada para confirmação dos presentes (artigo 462).

2 – Instalação da sessão de julgamento no Tribunal: Se, na sessão de julgamento, tiverem comparecido pelo menos 15 jurados, o juiz deve declarar instalados os trabalhos (artigo 463), desimportando, para fins desse computo, que, entre os presentes, haja jurados que não possam participar do Conselho por motivos de suspeição ou impedimento.

·         Não havendo o numero mínimo, o magistrado sorteará os jurados suplentes em número correspondente aos que faltaram, e designará nova data para a sessão (artigo 464).

·         A ausência injustificada do jurado à sessão de julgamento acarreta-lhe a imposição de multa, que será ficada pelo juiz entre um a dez salários mínimos, de acordo com a sua condição econômica.

3 – Verificação de comparecimento das partes (artigo 455 a 457): o juiz verificará se as partes envolvidas no procedimento estão presentes. Caso não esteja, o juiz:

·         Adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas, caso o Ministério Publico não compareça.

·         Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão (artigo 456, CPP).

-         §1º: Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente.

-         §2º: Na hipótese do § 1^o, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 dias.

·         O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado (artigo 457).

-         § 1^o: Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri.

-         § 2^o: Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor.

4 – Colocação das testemunhas de acusação e de defesa em local separado, incomunicáveis: conforme exposto no artigo 460 do CPP antes de constituído o Conselho de Sentença, as testemunhas serão recolhidas a lugar onde umas não possam ouvir os depoimentos das outras. Assim, evita-se uma possível fraude e facilita a necessidade de acareação, caso os testemunhos forem contraditórios.

5 – Advertência aos jurados impedidos e suspeitos: antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos artigos 448 e 449 do CPP.

·          O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa.

·         A incomunicabilidade será certificada nos autos pelo oficial de justiça.

6 – Formação do Conselho de Sentença: ato continuo, será realizado o sorteio de sete jurados para a composição do Conselho de Sentença, podendo a defesa e o Ministério Público efetuar até três recusas imotivadas (artigo 467 e 468). O jurado dispensado imotivadamente será excluído daquela sessão de julgamento.

·         Acima de três recusas, a parte deverá fundamentar o motivo de exclusão, através de arguição de suspeição ou de impedimento.

7 – Juramento: conforme reza o artigo 472, formado o Conselho de Sentença, o juiz presidente fará aos jurados a seguinte exortação: Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça. Os jurados, neste momento, serão chamados individualmente pelo nome e deverão responder, como forma de compromisso: Assim o prometo.

·         Após o juramento, serão entregues aos jurados a cópia das peças processuais.

8 – Instrução em plenário: reza o artigo 473 que prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. Assim, as declarações serão feitas na seguinte ordem:

1)       Ofendido: se for possível, logicamente.

2)       Testemunhas: primeiro as testemunhas de acusação, seguidas pelas testemunhas de defesa.

·         Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos no artigo 473.

·         Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente.

3)       Acareação e esclarecimentos de peritos: um aspecto importante respeita ao fato de que as partes e os jurados poderão requerer acareações, caso entendam que os depoimentos são controversos. Também podem ser requeridas as declarações dos peritos, que não são arrolados como testemunhas.

4)       Leitura de peças referentes as provas colhidas: diz o artigo 473, §3º, que as partes e os jurado podem requerer a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.

5)       Interrogatório do réu: a seguir, será interrogado o acusado (artigo 474).

·         O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado.

·         Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente.

·         Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

9 - Debates: superada a fase instrutória, iniciam-se os debates, ocasião em que a acusação e a defesa arguirão suas teses perante o Conselho. Os prazos serão, em ordem:

·         Uma hora e meia para a acusação;

·         Uma hora e meia para a defesa;

·         Réplica para a acusação, por uma hora;

·         Tréplica para a defesa, por igual período.

10 – Consulta aos jurados: Finalizados os debates, o juiz indagará aos jurados se estão habilitados a julgar (Artigo 480, §1º).

·         Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho, ordenando a realização das diligências entendidas necessárias. Posteriormente, aprazará nova sessão de julgamento, ocasião em que os trabalhos serão reiniciados, inclusive com o sorteio de novos jurados.

·         Os jurados serão levados para sala especial, onde poderão deliberar sobre os quesitos formulados pelo juiz presidente (artigos 486 e 55).

·         Prestados eventuais esclarecimentos, passa-se à leitura dois quesitos: a relação de ordem de votação encontra-se prevista no artigo 483 do CPP, dispondo que os jurados serão indagados, sucessivamente, sobre:

                                I.            Materialidade do fato: abrange-se, neste quesito, tanto a materialidade stricto sensu, quanto a letalidade.

-         Exemplo: “No dia 13 de janeiro de 2005, por volta das 14 horas, na Rua Brasil, interior da residência de numero 400, bairro Navegantes, em Porto Alegre, a vítima, Pedro foi atingida por disparos de arma de fogo que lhe causaram as lesões descritas no auto de necropsia da fl. 30, provocando-lhe a morte?”

Ø  Sim: prossegue-se a quesitação.

Ø  Não: o acusado é absolvido, pois negado o fato principal.

                              II.            Autoria ou participação: no segundo quesito, deverão os jurados afirmar ou negar o envolvimento do réu no fato imputado:

-         “O réu Marcos concorreu para a prática do fato?”

Ø  Sim: prossegue-se a quesitação.

Ø  Não: O réu está absolvido, pois negado seu envolvimento no crime.

                           III.            Se o acusado deve ser absolvido: uma vez reconhecidas materialidade, letalidade e autoria do crime objeto do julgamento, indagar-se-a dos jurados se o réu deve ser absolvido ou não.

-         “O jurado absolve o acusado?”

Ø  Sim: o réu está absolvido, encerrando-se a votação.

Ø  Não: o réu está condenado, prosseguindo-se a votação com indagação sobre causas de diminuição de pena eventualmente alegadas pela defesa em plenário e sobre qualificadoras ou causas de aumento de penas reconhecidas na pronúncia.

                            IV.            Se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa: Encontrando-se condenado o acusado, o juiz presidente formulará, logo após, quesito sobre causas de diminuição de pena que tenha a defesa, eventualmente, sustentado em plenário. Neste caso, o quesito não poderá ser genérico, cada uma das causas sustentadas pelo advogado deverá ser objeto de um questionamento próprio.

-         “O réu agiu sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima?”

Ø  Sim: É reconhecida a causa de diminuição, devendo o juiz sopesá-la na pena.

Ø  Não: É negada a causa de diminuição, razão pela qual não refletirá na pena.

                              V.            Se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena: para que possam ser objeto de quesitação, as qualificadoras e causas de aumento devem ter sido reconhecidas na pronúncia. Aqui também não será possível a formação de um quesito genérico sobre tais questões.

-         “O crime foi cometido por motivo torpe, qual seja, vingança?”

-         “O crime foi cometido contra vítima maior de 60 anos?”

Ø  Sim: é reconhecida a qualificadora e/ou a causa do aumento, devendo o juiz levá-la(s) em conta na sentença.

Ø  Não: é negada a qualificadora e/ou a causa de aumento, razão pela qual não refletirá(ão) na pena.

10.1 – Resalvas do artigo 483:

1 - Artigo 483, §4º: Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2º ou 3º quesito, conforme o caso: trata-se de desclassificação própria para crime de competência do juiz singular, em face da negativa pelo Conselho de Sentença, do dolo de matar. Operada essa desclassificação, caberá ao juízo singular condenar ou absolver o réu.

-         “O réu quis o resultado ou assumiu o risco de produzir a morte da vítima?”

Ø  Sim: importa em afirmação do dolo de matar, prosseguindo-se, então, o questionário, com a votação do quesito relativo à absolvição.

Ø  Não: acarreta a desclassificação própria, cabendo ao juiz decidir, então, se condena ou absolve o réu por crime não doloso contra a vida, bem como definir a respectiva tipificação.

2 – Artigo 483, §5º: Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito.

·         1ª parte: ocorrência do crime na sua forma tentada. Na hipótese de ter sido o réu pronunciado por tentativa de homicídio, a quesitação da tentativa poderá ser realizada da seguinte forma:

-         “Assim agindo, o réu deu início ao ato de matar a vítima, o que não se consumou por circunstancias alheias à sua vontade?”

Ø  Sim: prossegue-se a quesitação.

Ø  Não: a resposta negativa a este quesito, assim como ocorre com eventual tese negativa de dolo, implica desclassificação própria, afastando-se a competência do Tribunal do Júri e atribuindo-se ao juiz a competência para julgar o fato, absolver ou condenar o réu e, nesse ultimo caso, definir a classificação do crime.

·         2ª parte: havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri. Considere-se, por exemplo, que a ré tenha sido pronunciada por homicídio, mas que, em plenário de julgamento, sustente a defesa tratar-se de infanticídio. Neste caso, deverá ser formulado quesito correspondente à tese defensiva:

-         “Assim agindo, a ré se encontrava em estado puerperal?”

Ø  Sim: respondendo positivamente a esse quesito, restará afastado o dolo de matar e, em consequência, inviabiliza a condenação por homicídio. Prosseguir-se-á, então, a quesitação, podendo a ré, no máximo, ser condenada por infanticídio.

Ø  Não: a resposta negativa implica rejeição da tese defensiva de infanticídio, prosseguindo-se à quesitação pelo homicídio.

11 – Sentença: Em seguida à votação dos quesitos, o juiz presidente prolatará sentença, atendendo os critérios do artigo 492. A sentença poderá ser:

1)       Sentença condenatória: o juiz presidente condena o acusado pelo crime a que foi pronunciado. De acordo com o inciso primeiro do artigo 492, a sentença condenatória vai:

a)       Fixar a pena base;

b)       Considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;

c)       Vai impor os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri;

d)       Observará as demais disposições do art. 387;

e)       Mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;

f)        Estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação.

2)       Sentença absolutória: o juiz absolve o pronunciado. No inciso II, a sentença absolutória vai:

a)       Mandar colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso;

b)       Revogar as medidas restritivas provisoriamente decretadas;

c)       Impor, se for o caso, a medida de segurança cabível.

3)       Desclassificação do crime doloso contra a vida para modalidade delituosa que permita aplicação dos benefícios da Lei 9.99/95: Estabelece o artigo 492, §1º, do CPP que, se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos artigos 69 e seguintes da Lei n^o 9.099, de 26 de setembro de 1995.

4)       Desclassificação do crime doloso contra a vida e consequência desta decisão perante a delitos conexos sem esta natureza: dispõe o artigo 492, §2º, do CPP que, no caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no §1^o deste artigo.

12 – Lavratura da ata (artigos 494 a 496): encerrados os trabalhos, o escrivão lavrará ata de cada sessão de julgamento, sendo assinadas pelo presidente e pelas partes (artigo 494). A falta desta sujeitará o responsável a sanção administrativa e penal (artigo 496).

12.1 – Elementos constantes da ata: de acordo com o artigo 495, a ata conterá:

        I.            A data e a hora da instalação dos trabalhos;

      II.            O magistrado que presidiu a sessão e os jurados presentes;

   III.            Os jurados que deixaram de comparecer, com escusa ou sem ela, e as sanções aplicadas;

    IV.            O ofício ou requerimento de isenção ou dispensa;

      V.            O sorteio dos jurados suplentes;

    VI.            O adiamento da sessão se houver ocorrido, com a indicação do motivo;

 VII.            A abertura da sessão e a presença do Ministério Público, do querelante e do assistente, se houver, e a do defensor do acusado;

VIII.            O pregão e a sanção imposta, no caso de não comparecimento;

    IX.            As testemunhas dispensadas de depor;

      X.            O recolhimento das testemunhas a lugar de onde umas não pudessem ouvir o depoimento das outras;

    XI.            A verificação das cédulas pelo juiz presidente;

 XII.            A formação do Conselho de Sentença, com o registro dos nomes dos jurados sorteados e recusas;

XIII.            O compromisso e o interrogatório, com simples referência ao termo;

XIV.            Os debates e as alegações das partes com os respectivos fundamentos;

  XV.            Os incidentes;

XVI.            O julgamento da causa;

XVII.            A publicidade dos atos da instrução plenária, das diligências e da sentença.