Resumo da matéria de Direito do Trabalho - OAB

Direito do Trabalho

Princípios:

* Proteção: Visa igualar a relação trabalhista, sendo o princípio mestre. O trabalhador é o elo mais fraco de relação trabalhista. O empregado recebe, portanto, proteção jurídica especial por parte do Estado. Essa proteção se assenta na ideia de justiça distributiva, que atenta para a produção de uma igualdade material (e não somente formal) entre as partes.

* Condição mais benéfica para o trabalhador: As condições mais favoráveis que já constaram no contrato de trabalho e no regulamento da empresa durante o tempo de serviço do empregado são sempre as que de fato valem. Desse modo, quando surge uma nova regra menos favorável, ela não se aplica aos que já trabalharam sob as diretrizes anteriores, (mas pode regular o trabalho de contratados futuros).Se a mudança resultar em qualquer prejuízo para o trabalhador esta será inválida, mesmo que o empregado tenha concordado com ela.

* Indisponibilidade dos direitos trabalhistas: Na vigência do contrato de trabalho, os direitos trabalhistas são, em regra, irrenunciáveis. Porque há a presença da subordinação do empregado frente ao empregador.

* Inalterabilidade contratual lesiva: Proíbe modificação que lesa o trabalhador. contratos não podem ser modificados de nenhuma forma que prejudique o trabalhador. Mesmo que o trabalhador esteja consentindo com as alterações, elas serão inválidas (artigo 468 da CLT) e o contrato de trabalho será considerado nulo (artigo 166 a 169, CC).

Art.468 – Nos Contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infrigente desta garantia.

Paragrafo único: Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1^o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2^o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

* Primazia da realidade sob a forma: Importa os fatos, a verdade real. Em direito do trabalho, os fatos concretos do dia a dia laboral prevalecem sobre o conteúdo de documentos para estabelecer os efeitos jurídicos da relação trabalhista. A verdade dos fatos, verdade real, prevalece sobre a verdade formal. Obviamente que nesse caso é necessário que se faça prova de tais fatos, para desconstituir o valor probatório dos documentos.

* Continuidade da relação de emprego: Em regra, o contrato de trabalho será por prazo indeterminado. A ruptura do contrato de trabalho cabe ao empregador. A exceção são as hipóteses do artigo 443 da CLT (contrato por prazo determinado, temporário e de experiência). Para ilustrar este princípio, eis a súmula do TST que trata do assunto:

Súmula 212, TST: Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

 § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.  (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

 § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

 a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

 b) de atividades empresariais de caráter transitório;  (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

 c) de contrato de experiência. (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

  

Relação de Trabalho X Relação de Emprego

Avulso

Eventual                                         Os 4 são relação de trabalho.

Autonomo

Emprego

A relação de emprego é uma das formas de relação de trabalho. Porém somente a relação de emprego é disciplinada pelo Direito do Trabalho e tem 5 elementos fatico-jurídicos:

Empregados e empregado: De acordo com o artigo 2º e 3º da CLT:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

1 - Pessoa física: A pessoa tem que ser física, ou seja, a pessoa natural. As normas trabalhistas protegem o ser humano, o trabalho humano. Dentro da pessoa física existe um elemento chamado depessoalidade (pois o contrato de trabalho é personalíssimo)

2 –Pessoalidade: (substituição eventual ou consendida); O empregado deverá prestar pessoalmente os serviços, não podendo fazer-se substituir por outra pessoa, ou seja, o trabalho deverá ser realizado pelo próprio trabalhador.

 3 -Não eventualidade (permanencia): O trabalho não deve ser eventual, esporádico, ocasional. O contrato de trabalho é de trato sucessivo. Há uma expectativa de retorno do empregado ao local de trabalho. A continuidade do contrato de trabalho não deve ser confundida com o trabalho realizado diariamente.

      ·         Descontinuidade: Trabalhador doméstico (CLT não adota)

      ·         Evento

      ·         Fins do Empreendimento

      ·         Fixação Jurídica

4 – Onerosidade (recebimento): O contrato de trabalho é oneroso. Em regra, presume-se que a prestação de serviço é onerosa, pois de um lado o empregado assume a obrigação de prestar serviços, de outro, o empregador se obriga a pagar o salário.

   5 – Subordinação: Trata-se da característica mais importante da relação de emprego. Se o empregador assume os riscos do negócio, ele terá o poder de organizar e dirigir a prestação do serviço. Assim, o empregado fica subordinado ao empregador. Existem três teorias para explicar a subordinação:

     ·         Subordinação jurídica: A subordinação do empregado decorre da lei. Esta é a teoria mais aceita.

      ·         Subordinação técnica: Para esta teoria, a subordinação de um empregado deriva do fato de que o empregador detém todo o conhecimento técnico dos meios de produção. Logo, o empregado estaria subordinado tecnicamente ao empregador.

      ·         Subordinação econômica: A subordinação decorre da dependência do salário para sobreviver.

Obs: Trabalhador avulso tem igualdade de direito com o empregado. Somente o avulso!

Relações de trabalho Lato sensu:

Serviços de natureza pública: Estando irregular no serviço de natureza pública recebe apenas salário e FGTS.

SÚMULA Nº 363 DO TST - CONTRATO NULO. EFEITOS (NOVA REDAÇÃO) - RES. 121/2003, DJ 19, 20 E 21.11.2003 - A CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO, APÓS A CF/1988, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, ENCONTRA ÓBICE NO RESPECTIVO ART. 37, II E § 2º, SOMENTE LHE CONFERINDO DIREITO AO PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PACTUADA, EM RELAÇÃO AO NÚMERO DE HORAS TRABALHADAS, RESPEITADO O VALOR DA HORA DO SALÁRIO MÍNIMO, E DOS VALORES REFERENTES AOS DEPÓSITOS DO FGTS.

Estágio: Lei 11.788/08.

Especial – 4 horas / Outros – 6 horas / Prática + Teoria – 8 horas em período de férias.

Altos empregados (não tem hora máxima estipulada): São aqueles que exercem cargo de confiança, do segmento bancário, o empregado eleito diretor e o diretor recrutado internamente.

- Eles possuem poder de gestão ou cargo de confiança, Art. 62, II da CLT.

A. Cargo de confiança: (art. 62, II da CLT).

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

     *  Altos poderes e gestão.

       *  40%

B. Segmento bancário

Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. 

§ 1º - A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. 

§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

·         Alguns poderes de gestão, além de 8 horas (Art. 224 CLT).

·         1/3.

C. Empregado eleito diretor:

(Súmula 269 TST), Suspensão do contrato de trabalho.

SÚMULA Nº 269 DO TST - DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (MANTIDA) - RES. 121/2003, DJ 19, 20 E 21.11.2003 - O EMPREGADO ELEITO PARA OCUPAR CARGO DE DIRETOR TEM O RESPECTIVO CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO, NÃO SE COMPUTANDO O TEMPO DE SERVIÇO DESSE PERÍODO, SALVO SE PERMANECER A SUBORDINAÇÃO JURÍDICA INERENTE À RELAÇÃO DE EMPREGO.

D. Direito recrutado externamente

Empregados especiais (estão excluídos da CLT):

 empregos que possuem lei especifica para regulamentá-los. Em todos os casos há a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego. O que difere uma relação de emprego da outra é a redução ou a ampliação de direitos trabalhistas. Existem várias relações especiais de emprego no nosso ordenamento jurídico, mas, por ora, devem ser estudados apenas duas relações (por serem os mais comuns), o trabalhador rural e o empregado doméstico.

RURAL – Trabalhador Rural: Inicialmente, o trabalhador rural não possuía os mesmo direitos que os empregados urbanos. A equiparação ocorreu com a Constituição da República de 1988. Contudo, a atividade rural tem atividades não abraçadas pela CLT. A lei que regula o trabalho rural é a 5889/73. Em linhas gerais, ela atualiza a CLT junto às leis rurais.

Empregado rural: Possui os mesmo requisitos da relação de emprego (artigo 2º da lei 5889/73). Para identificar o trabalhador rural é necessário identificar o empregador rural (artigo 3º).

Artigo 2º - Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Artigo 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

OBS: Veja que, ao contrário do empregador urbano, o empregador rural pode ser pessoa física.

OBS2: Para ser empregador rural, é necessário que este explore a atividade agro econômica.

OBS3: Mesmo que o prédio esteja em área urbana, se a sua destinação envolver atividade de exploração agrícola (ou pecuária), este empregado será rural. Referencia: OJ 315.

ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. DJ 11.08.03

É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

A lei proíbe a intermediação da mão de obra rural. Todos os contratos de trabalho agrícola são personalíssimos (ou seja, deve ser negociados somente entre as partes). No caso de ajuizamento de ações trabalhistas, o responsável será o empregador rural e não o intermediário.

Peculiaridades dos empregados rurais:

Aviso prévio: O aviso prévio do trabalhador rural tem uma peculiaridade se comparado ao aviso prévio do trabalhador urbano. Ao invés de não trabalhar durante duas horas por dia, o empregado rural não trabalha um dia por semana.

Trabalho noturno: O horário noturno do trabalhador rural será de acordo com a atividade desenvolvida:

a.     Pecuária: Inicia-se às 20 horas e termina às 04 horas.

b.    Agricultura: Inicia-se às 21 horas e termina às 05 horas.

c.     Trabalhador urbano: De 22 horas até às 05 horas.

A hora noturna do trabalhador rural é de 60 minutos (ao contrário da hora do trabalhador urbano, que é de 52’30”). O adicional noturno do trabalhador rural é de, no mínimo, 25% (o do trabalhador urbano é de, no mínimo, 20%).

Contrato temporário: Regulado pelo artigo 14-A, com alteração recente dada pela lei 11.718/2008, que visa acabar com os chamados “diaristas do campo”. Criou a possibilidade de contrato temporário no serviço rural, antes proibido.

Atividade Agroeconômica + Empregador Rural + Imóvel ou Prédio Rústico

Trabalho noturno: Agricultura – 21:00 ás 5 :00                         25% de adicional

                                 Pecuária – 20:00 ás 4:00                                         noturno

DOMÉSTICO – Empregador Pessoa Física ou Familiar + Âmbito Residencial + Atividade sem fim Lucrativo

Obs: Ainda não tem os mesmos direitos do empregado da CLT, pois falta regulamentar, principalmente a indenização por despedida imotivada, seguro desemprego, pagamento de adicional noturno e o FGTS (ou seja, todos os direitos que ele adquiriu). A única coisa que mudou de verdade é que antes era facultativo e agora é obrigatório e os únicos que são efetivos mesmo é o FGTS e a limitação da jornada em 8 diárias e 44 semanais como os empregados comuns.

O trabalho doméstico não é regido pela CLT, é regulado pela ei5859/72. O empregado doméstico tem direitos reduzidos em relação ao trabalhador rural e ao trabalhador urbano.

Conceito e requisitos: de acordo com o artigo 1º da lei 5859/72, empregado doméstico é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.”.

Observe-se que há três requisitos diferenciados para a caracterização do doméstico:

·         Prestação de serviços para pessoa física ou família: o que significa que somente pessoa(s) física(s) pode(m) ser empregador(es) domésticos. Uma pessoa jurídica jamais poderá admitir domésticos. Admite-se, entretanto, a contratação de doméstico por grupo unitário de pessoas físicas, desde que busquem mero consumo a partir do trabalho prestado, sem qualquer finalidade lucrativa.

·         Serviço prestado em âmbito residencial: o serviço doméstico deve ser prestado em âmbito de residência. Caso haja uma casa de campo e de praia utilizado apenas para lazer, é considerado extensão da residência. Portanto, há a possibilidade de contratar empregado doméstico para trabalhar nesses locais.

         Finalidade não lucrativa: o empregado não pode estar inserido em uma atividade lucrativa (ou seja, sem fins comerciais ou industriais), tendo seu valor limitado ao uso/consumo, jamais podendo produzir valor de troca.

Além destes três requisitos, o artigo 1º diz que o empregado doméstico deve prestar serviços de natureza contínua, isto é, diversamente do que se exige do empregado comum, cujos serviços devem ser não eventuais, exige-se do doméstico a continuidade. Segundo a jurisprudência do TST, caracteriza-se o serviço natureza continua (sem interrupções) os serviços prestados, no mínimo, três ou mais dias na semana para se configurar o vinculo empregatício doméstico.

Serviços prestados em um ou dois dias na semana, em regra, não caracteriza como empregado doméstico, mas sim fica configurado como diarista, que é considerado trabalhador autônomo.

 Direitos dos trabalhadores domésticos: Ao contrário do trabalhador rural, que foi equiparado em direitos ao trabalhador urbano pela CR/88, o doméstico não recebeu do legislador tal benefício. O parágrafo único do artigo 7º da Constituição arrola os direitos constitucionalmente assegurados aos domésticos:

São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

·         Vejamos quais são esses direitos:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXIV - aposentadoria;

Observação: Recentemente a lei 5859/72 sofreu alterações, ampliando os direitos do trabalhador.

·         As férias passaram de vinte para trinta dias.

·         Estabilidade para gestante (artigo 4º, “a”): sendo vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto.

·         Direito ao descanso nos feriados: o empregado doméstico ganhou este direito com a revogação do artigo 5º da lei 605/49.

     Esquematicamente:

Empregado doméstico
Direitos assegurados pela CR/88	Direito não assegurados pela CR/88
Salário mínimo	Proteção contra dispensa arbitrária
Irredutibilidade salarial	Seguro desemprego
Décimo terceiro salário	FGTS
Repouso semanal remunerado	Remuneração superior do trabalho noturno
Férias	Salário família
Licença gestante	Limitação da duração do trabalho
Licença paternidade	Horas extras
Aviso prévio	Adicional de insalubridade e periculosidade
Aposentadoria

Descontos no salário: foram vedados descontos no salário para fornecimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia. (artigo 2-A). Em regra, não é possível cobrar pela moradia do empregado doméstico, exceto se a moradia do empregado for em local diverso de onde é prestado o serviço, desde que seja previamente ajustado com o empregado.

FGTS: Os depósitos de FGTS, estendidos obrigatoriamente a todos os empregado urbanos e rurais, são facultativos para o empregado doméstico. Se o empregador optar pelo depósito, ficará vinculado mensalmente (ou seja, se o empregador começou a depositar, não pode parar). Apenas aos empregados domésticos em que há depósito de FGTS será estendido o direito a indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS em caso de dispensa sem justa causa.

Seguro desemprego: Dependerá da opção do empregador pelo FGTS. Se o empregador recolhe o FGTS, então o empregado terá direito ao seguro desemprego, observadas as demais condições legais. O período máximo de gozo do benefício é de três meses, ao contrário do que ocorre com o trabalhador celetista (que pode chegar a cinco meses), o valor do seguro desemprego será de, no máximo, um salário mínimo.

*MENOR –

14 anos: Aprendiz

16 anos: Relativamente capaz

18 anos: Capaz

Menor Aprendiz O menor aprendiz não é empregado, mesmo que existam os cinco elementos facto jurídicos, não se caracteriza o vinculo empregatício.

14 a 24 anos + Maximo de 2 anos + Contrato escrito

Exceto deficiente – Não tempo de duração máximo nem idade máxima estabelecida.

Direitos: Anotação da CTPS, Salário mínimo hora, FGTS de 2%, vale transporte, férias preferencialmente no período de férias escolares e NÃO pode fazer hora extra.    Jornada máxima: 6 horas – cursando ensino fundamental / 8 horas – fundamental concluído

*MENOR NÃO APRENDIZ –

·         Jornada de 08 horas diárias

·         Horas extras: A regra não

Exceção: CCT ou ACT – 02 horas diárias, força maior: 12 horas.

·         Intervalo antes das horas extras; art. 483, CLT.

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

 § 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

·         Força muscular: 20 kgs contínuo, e 25 kgs ocasionais.

·         Representante

·         Férias: Não fracionadas

·         Férias = Férias escolares.

·         Exceto: Férias coletiva.

·         Trabalho noturno: Proibido.

MULHER –    Trabalho noturno: 08 semanas antes e 08 semanas depois do parto.

·         Horas Extra: art. 483, CLT.

·         Peso: 20 kgs contínuo, e 25 kgs ocasionais.

·         Licença maternidade: 120 dias

EXCEÇÃO: 180 dias – Participantes do programa do governo Empresa Cidadã.

Mãe adotiva – Mesmo período, 120 dias,

Aborto – 02 semanas, (antes da 23º semana é considerado aborto, ou seja, 06 meses. Caso ocorra opôs há 23º terceira semana é considerado natimorto, sendo o prazo de 120 dias.

·         Amamentação: Dois Intervalos de meia hora para amamentação.

·         Estabilidade de gestante: súmula 244 do TST.

Súmula nº 244 do TST - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012:

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

 II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

 III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

                     

      I.        Confirmação da gravidez até 05 meses após o parto.

      II.       Conhecimento empregador e empregada.

      III.      Contrato por prazo determinado

     IV.       Aviso prévio

Elementos essenciais da relação de emprego:

Capacidade das partes – Nulidade Ex Nunc

Objeto lícito – Nulidade Ex Nunc se o objeto for ilícito. Trabalho ilícito é proibido – Ex Tunc

Respeito à forma – Nulidade Ex Nunc

Livre manifestação da vontade – Nulidade ex Nunc

Obs: Em regra o contrato de trabalho é por prazo indeterminado, respeitando o principio da continuidade da relação de emprego.

Extinção do contrato de trabalho:

Dispensa arbitrária – Ganha: aviso prévio, FGTS, férias, 13º, multa 40%, seguro desemprego.

Pedido de demissão – Ganha: férias, 13º. Obrigação: aviso prévio ou pagamento.

Dispensa por justa causa – Ganha: férias somente vencidas

Recisão indireta – Ganha: aviso prévio, férias, 13º, FGTS, multa 40%, seguro desemprego.

Culpa recíproca – Ganha: Tudo, mas divide por 2

Morte do empregado – Ganha: Férias, 13º, FGTS

Obs: Saldo de salário é devido ao empregado em qualquer tipo de extinção.

Contrato por prazo determinado: (exceção)

É aquele cujo término (ou termo, tanto faz) já é conhecido pelas partes no momento da contratação.

·         Formas de prefixação do termo: Como diz o artigo 443, §1º da CLT, a prefixação do prazo pode ser feita de três formas: termo certo (com dia marcado para término); termo incerto pela execução de serviços especificados (seria o caso, por exemplo, da contratação de vendedores para a época de Natal); e termo incerto, pela realização de determinado acontecimento suscetível de previsão aproximada (é o caso do trabalho de safra, evento cujo termino tem apenas uma previsão aproximada).

       ·       Vantagens para o empregador: impossibilidade do empregado adquirir estabilidade; não há necessidade, em regra, de conceder aviso prévio; não pagamento, em regra, da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS (lei 9601/98).

Hipóteses previstas na CLT para celebração de contrato de trabalho por prazo determinado (artigo 443, §2º):

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.  (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

b) de atividades empresariais de caráter transitório;  (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

c) de contrato de experiência. (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

·         Serviços transitórios: observe que, nesta primeira hipótese, o próprio serviço é transitório, ou de natureza esporádica, no cotidiano da empresa. Serviço transitório seria, por exemplo, o aumento de venda em determinada época do ano, pelo que se faz necessário contratar mais vendedores somente para aquele período. Além do aumento da demanda, o contrato a termo também pode ser feito para empregado que substitui outro, impossibilitado temporariamente de trabalhar (no lugar de alguém que está de licença maternidade, por exemplo).

·         Quanto à natureza específica: quando o serviço justifica a predeterminação do prazo. Quando, por exemplo, uma empresa compra uma máquina da Alemanha e precisa contratar um técnico para treinar seus funcionários para usá-la. Logicamente, esse serviço não será permanente.

·         Atividade empresarial de caráter transitório: nessa hipótese a própria atividade empresarial que é transitória, ou seja, houve a contratação de pessoas para algum evento especifico.

·         Contrato de experiência: O contrato de experiência tem por finalidade uma avaliação recíproca entre as partes na relação de emprego, ou seja, o empregador tem a possibilidade de avaliar as qualidades especiais do empregado. Dou outro lado, o empregado terá a chance de analisar aquele se aquele emprego corresponde às suas expectativas.

·         Prazo: O prazo do contrato de experiência é de 90 dias, podendo ser prorrogado por igual período (súmula 166, TST). Extrapolado o limite máximo de 90 dias ou ocorrendo uma nova prorrogação, o contrato de experiência se transformará, automaticamente, em contrato por prazo indeterminado.

úmula nº 166 do TST

BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. JORNADA DE TRABALHO (cancelada em decorrência da sua incorporação à nova redação da Súmula nº 102) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis (ex-Prejulgado nº 46).

Histórico:

Súmula mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982

Nº 166 O bancário  exercente de função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e que recebe gratificação não inferior a um terço do seu salário, já tem remuneradas as duas horas extraordinárias que excederem de seis (ex-Prejulgado nº 46).

Observação: o prazo de duração dos contratos anteriores é de, no máximo, dois anos (artigo 445). Há possibilidade de ser estipulado prazo menor e, ainda, a CLT possibilita uma única prorrogação (desde que respeitado esse limite).

Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

        Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Observação 02: Se desrespeitado o limite máximo de dois anos ou houver uma nova prorrogação, o contrato será transformado automaticamente em contrato por prazo indeterminado.

Estabilidade no curso do contrato a prazo determinado

a)       Característica: impossibilidade de aquisição, por parte do empregado, de adquirir estabilidade.

b)       Hipóteses de estabilidade: válidas para o tempo pactuado no contrato a termo são as seguintes:

·         Empregada gestante;

·         Empregado eleito para mandato na CIPA ou Comissões de Conciliação Prévia;

·         Acidente de trabalho;

·         Dirigente sindical.

Observação: essas hipóteses não transformam contrato a termo em contrato por prazo indeterminado.

Nova contratação (artigo 452): O prazo para a contratação da mesma pessoa entre uma contratação e outra é de seis meses. Ou seja, para se contratar temporariamente a mesma pessoa, deve haver um lapso temporal de, no mínimo, seis meses. Porem, o artigo 452 nos dá algumas exceções à essa regra. Para entender melhor, vamos analisar o artigo:

Artigo 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

Podemos retirar desse artigo os seguintes termos:

      ·    1ª Parte - Regra geral: em regra, o novo contrato deve respeitar o lapso temporal de 06 meses.

      ·    2ª parte – Serviços especializados: seriam aqueles que exigem certa profissionalização. Exemplo: serviços de um engenheiro ou de um técnico altamente qualificado para a montagem de um equipamento.

      ·    3ª parte – Certos acontecimentos: quando ocorre a necessidade devido a um certo acontecimento especifico.

Ou seja, somente nas hipóteses previstas na primeira e segunda partes do artigo 452, o contrato a termo poderá ser prorrogado sem a necessidade de espera do lapso temporal.

Observação: tais hipóteses de renovação do contato de trabalho por prazo determinado não ocorrem no caso do contrato de experiência, apenas nos dois casos que se referem as alíneas “a” e “b” do artigo 443, §2º.

Término do contrato a prazo determinado: Deve analisar duas modalidades de término: o normal e o antecipado (que possui, também, duas formas).

1)       Término ou extinção normal do trabalho: Nesse caso, o trabalho se extinguirá com o fim do prazo estipulado no contrato. O trabalhador terá direito às seguintes verbas rescisórias: saldo de salário dos dias trabalhados; 13º proporcional ao tempo trabalhado; férias + 1/3 proporcional. Nesse caso, o trabalhador terá direito a levantar os depósitos do FGTS. Não são aplicados o aviso prévio nem a multa de 40% sobre o FGTS.

2)       Término ou extinção antecipada do contrato: Nesse caso, deve-se analisar se a quebra do contrato ocorreu por parte do empregador ou por parte do empregado.

·         Término por iniciativa do empregador (artigo 479): Nesse caso, há previsão de pagamento de indenização correspondente a 50% do valor da remuneração a que teria direito o empregado até o fim do contrato. Além disso, o empregador deverá pagar a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS.

Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. (Vide Lei nº 9.601, de 1998)

        Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

·         Término por iniciativa do empregado (artigo 480): Ele também indenizará o empregador de acordo com o prejuízo que este teve. Porém, esta indenização nunca poderá ser excedente do que ele teria direito a receber (parágrafo 1º).

·         Em ambos os casos, o trabalhador tem direito às mesmas indenizações que teria no caso do término normal do trabalho.

3)    Cláusula assecuratória de direito recíproco (artigo 481): Esta cláusula, expressamente prevista, no artigo 481 assegura às partes rescindirem antecipadamente e unilateralmente o contrato sem indenizações, sendo a rescisão feita nos termos do contrato por prazo indeterminado, tendo então à parte que sofreu a rescisão direito ao aviso prévio e à multa de 40%.  Cabe ressaltar que esta cláusula deve constar expressamente no contrato de trabalho, pois esta não se presume.

Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

·         Direitos caso o empregado peça demissão: o empregado terá de conceder o aviso prévio de 30 dias e as verbas rescisórias serão as mesmas às cabíveis no contrato por prazo indeterminado (súmula 163, TST). Ou seja, o trabalhador terá direito: saldo de salário (compreendendo todos os adicionais); 13º proporcional; férias + 1/3 proporcional.

Súmula n° 163 do TST

AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT (ex-Prejulgado nº 42

·         Direitos caso o empregador demita o empregado: Também serão as mesmas cabíveis no contrato por prazo indeterminado: aviso prévio (trabalhado ou indenizado); 13º proporcional; férias + 1/3 proporcional; direito a levantar os depósitos do FGTS; multa de 40% sobre esses depósitos.

·         Quando vale a pena fazer essa cláusula: Em contratos com prazo longo. Exemplo: um trabalhador que ganha R$ 1000,00 por mês. Em um contrato temporário de 2 anos, em caso de demissão com 6 meses de serviço, o empregador teria de pagar 50% do que ele teria de receber em 18 meses, ou seja, R$ 9000,00. Se tiver essa cláusula no contrato, o empregador teria de pagar apenas os direitos celetistas, o que daria muito menos do que no caso da quebra de contrato sem essa cláusula.

Observação 1: A cláusula assecuratória de direito recíproco não transforma o contrato de trabalho por prazo determinado em indeterminado, apenas dá os seus direitos em caso de rescisão antecipada do contrato de trabalho.

Observação 2: Nesse caso, as multas dos artigos 479 e 480 não são aplicadas.

Remuneração e salário:

Distinção entre salário e remuneração:

Salário – Remuneração devida à contraprestação de um trabalho. Porém, pode ter aumento de verbas de integração. Todos os adicionais são salários condição.

Remuneração: Remuneração, por outro lado, é a soma dos pagamentos diretos (feitos pelo empregador) e dos pagamentos indiretos (feitos por terceiros) ao empregado em virtude do contrato de trabalho. O melhor exemplo de remuneração é a paga aos garçons, que é a soma do salário mais as gorjetas que este recebe dos consumidores.

Definição, na CLT, de salário e remuneração: A definição de salário e remuneração se dá pelo artigo 457 caput e o § 3º (que define a gorjeta) da CLT, que diz:

Artigo 457: Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§3º: Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.

 Tipos de gorjeta: Analisando o parágrafo terceiro do artigo 457, pode-se extrair dois tipos de gorjeta, a espontânea e a obrigatória.

·         Entende-se como gorjeta espontânea (também chamada de gorjeta própria) aquela gorjeta que é dada espontaneamente (ou seja, livremente, de própria vontade) pelo terceiro ao empregado.

·         Gorjetas obrigatórias (também chamadas de gorjetas impróprias) são aquelas gorjetas compulsórias, cuja concessão é obrigatória para posterior distribuição aos empregados. Ou seja, aqui não há a vontade do terceiro em dar a gorjeta.

·         Cabe ressaltar que o parágrafo terceiro não faz nenhuma distinção entre gorjeta espontânea e gorjeta obrigatória.

Observações importantes a respeito das gorjetas:

1)       O recebimento das gorjetas deverá ser anotado na CTPS do empregado. Esse valor é calculado sobre a média das gorjetas recebidas e reflete sobre as demais verbas trabalhistas (férias + 1/3, 13º salário e FGTS).

2)       As gorjetas não integram as seguintes verbas: aviso prévio (em qualquer modalidade); adicional noturno; hora extra e descanso semanal remunerado, pois a base de cálculo para cada uma dessas verbas é apenas o salário. Sobre esse assunto, a Súmula 354 do TST diz: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Súmula nº 354 do TST

GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Tipos de salário

Salário Mínimo: Previsto na CR/88, em seu artigo 7º, IV, é o menor valor que pode ser pago a um empregado por jornada completa de trabalho. Este salário deve ser previsto em lei e será nacionalmente unificado. De acordo com a Lei Complementar 103/2000, cada Estado poderá fixar o piso salarial estadual, constituindo exceção à regra contida no artigo 22 da CR/88 (desde que este salário mínimo estadual seja maior que o salário mínimo nacional). É vedada sua vinculação para qualquer fim. O artigo 39, §3º da CR/88 garante ao servidor público o direito ao salário mínimo.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.   

Salário profissional: Entende-se como salário profissional aquilo que algumas profissões organizadas têm como patamar mínimo, sempre fixado em lei. O salário profissional independe de convenção e de sindicato. Exemplo: Lei 3999/61, que prevê o salário do médico.

Piso salarial: Consiste no patamar mínimo para determinada categoria, prevista em norma coletiva (convenção ou acordo coletivo), levando-se em conta a categoria em que o trabalhador está inserido. O empregado não tem o direito de cobrar do seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo do qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria (Súmula 374, TST).

Súmula n° 374 do TST

NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ nº 55 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

Salário normativo: é aquele fixado em sentença normativa proferida em dissídio coletivo pelos Tribunais da Justiça do Trabalho (poder normativo da Justiça Trabalhista).

Salário complessivo: pagamento feito em parcela única em que não há discriminação das verbas que integralizam o salário. Tal procedimento impede que o empregado verifique o que está sendo pago, a quantidade e os valores de cada parcela. O pagamento complessivo é proibido pelo TST (Súmula 91).

Súmula n°91 do TST

SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 
Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador

Parcelas salariais: a diferença entre parcela salarial e verbas sem natureza salarial (indenizatória) é importante. Para as primeiras, refletem nas demais verbas trabalhistas (horas extras, FGTS e férias), enquanto que as segundas não fazem parte desse cálculo (artigo 457, §1º, CLT).

Artigo 457, §1º: Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Comissões: Trata-se de modalidade de salário variável em que o empregado recebe um determinado valor (normalmente em percentual) sobre sua produção. Mesmo que não tenha obtido nenhum rendimento proveniente de comissão, salário mínimo é garantido (ou piso convencional, se aplicável).

Diferença entre comissão e percentagem:

·         Comissão: São parcelas com valor fixo recebido em razão da venda de determinado produto.Exemplo: João ganha R$10,00 para cada bolsa que conseguir vender.

·         Percentagem: Constitui em determinado percentual que incide sob o valor da venda do produto.Exemplo: Marcos ganha 15% de tudo que conseguir vender em um mês.

Tipos de empregados comissionados:

·         Comissionado puro: É aquele que recebe exclusivamente por comissão.

·         Comissionado misto: É o trabalhador que recebe por produção e uma parcela fixa.

Observação: Para esses trabalhadores que recebem por produção também é garantido descanso semanal remunerado.

Época do pagamento das comissões (artigo 466, CLT): O pagamento de comissões só é exigível depois de finalizada a transação a que se refere. Nas vendas a prazo o empregado receberá suas comissões e percentagens de forma parcelada (proporcional à respectiva liquidação).

Observação: O término do contrato de trabalho não prejudica o recebimento dos valores já adquiridos (OJ 181).

Gratificações: Trata-se de contraprestação paga pelo serviço prestado em certas condições ou em ocasiões especiais diferenciadas como, por exemplo, a gratificação de função, de tempo de serviço, etc. As gratificações integram o salário.

Observação: Se a gratificação é paga mensalmente, não reflete no descanso semanal remunerado, pois seu pagamento já está incluído nesse descanso (súmula 225, TST).

Súmula 225 do TST

REPOUSO SEMANAL. CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SERVIÇO E PRODUTIVIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado.

Formas expressa e tácita:

·         Expressa: A forma será expressa quando houver um ajuste entre empregado e empregador.

·         Tácita: È aquela que decorre de habitualidade (súmula 152, TST). Não havendo habitualidade, não terá caráter salarial.

13º Salário: É uma gratificação salarial obrigatória prevista na CR/88 e na lei 4090/62. É direito dos empregados urbanos, rurais, avulsos e domésticos, nos termos do artigo 7º, VIII, CR/88. A natureza salarial é extraída no artigo 1º, que diz “No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus”.

Observação: 13º salário é sinônimo de gratificação natalina.

Parcelas que refletem no 13º salário:

·         Gorjetas

·         Horas Extras: Súmula 45, TST: A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 1962.

Súmula 45 do TST

SERVIÇO SUPLEMENTAR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962.

·         Adicional noturno: Súmula 60, TST, item I: O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

Súmula 60 do TST

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

·         Adicional de periculosidade

·         Gratificação semestral: Súmula 253, TST: A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

Súmula n° 253 do TST

GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina.

Observação: o 13º integra o cálculo do FGTS, mas não das outras parcelas trabalhistas.

13º salário proporcional: É calculado em relação à remuneração.

·         Hipóteses: Ocorrerá pagamento proporcional quando não houver a integralização total das parcelas necessárias para que o empregado receba o 13º salário com o valor integral. Assim, mesmo que ocorra a extinção do contrato de trabalho antes do mês de dezembro, o empregado terá direito ao 13º proporcional.

·         Cálculo simplificado: Para simplificar é só fazer o seguinte cálculo: pega-se o salário da pessoa, divide por 12 e multiplica pelo número de meses trabalhados.

·         13º proporcional nos seguintes casos de demissão:

-         Demissão por justa causa: Na demissão por justa causa, o empregado não terá direito ao 13º proporcional.

-         Pedido de demissão: Súmula 157, TST: A gratificação instituída pela Lei nº 4.090, de 1962, é devida na resolução contratual de iniciativa do empregado.

-         Demissão sem justa causa: Sem justa causa, o empregador deve pagar o 13º proporcional devido ao empregado (ou inteiro, se lhe for de direito).

-         Culpa recíproca: Súmula 14, TST: Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Observação: o 13º é adquirido a cada mês quando o empregado trabalha, no mínimo, 15 dias.

Outras parcelas salariais:

Abono: Constitui ordinariamente em uma verba de caráter salarial decorrente de um ato de liberalidade do empregador, que faz o pagamento de um “pluz” salarial para o trabalho do empregado. Geralmente em parcela única, sem a existência de um motivo especifico.

Quebra de caixa: É a gratificação espontânea, concedida pelo empregador aos empregados que exercem a função de caixa, visando compensar eventuais diferenças encontradas quando do fechamento do caixa que, normalmente são descontadas do salário do empregado responsável. Quando pago com habitualidade, o empregado tem direito a integrar essa gratificação ao seu salário e, consequentemente, refletirá nas demais parcelas trabalhistas.

Súmula 247, TST: A parcela paga aos bancários sob a denominação quebra de caixa possui natureza salarial, integrando o salário do prestador dos serviços, para todos os efeitos legais. 

Nota-se que, em primeiro lugar, a quebra de caixa era paga apenas aos bancários, só sendo utilizada em outros casos posteriormente, pelo princípio da isonomia.

Prêmios: É tudo aquilo que o empregador paga para o empregado decorrente do trabalho prestado com excelência. É modalidade de salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como produtividade e eficiência. Caracterizam-se por seu aspecto condicional.

Observação: a expressão “prêmio” não existe na CLT. O prêmio depende de fatores pessoais. Não pode ser o único modo de pagamento, pois depende alguma condição.

Adicionais salariais: São pagos em razão do trabalho prestado em situações prejudiciais à saúde ou ao convívio familiar ou social. Os adicionais também são chamados de salário condição. Se paga o adicional enquanto estiver na condição que justifica o pagamento.

Adicional de hora extra: Hora extra, também chamada hora suplementar ou hora extraordinária é todo período de trabalhado excedente à jornada contratualmente acordada. O pagamento da hora extra deverá sempre considerar a habitualidade. Havendo habitualidade, a hora extra integrará o salário do empregado e refletirá nas demais verbas trabalhistas.

       As horas extras refletem: 13º salário, DSR, férias + 1/3 (de acordo com o artigo 142, §5º, CLT), FGTS (Súmula 63, TST: A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais), aviso prévio.

Adicional noturno: Valor que se paga pelo trabalho realizado à noite, que terá um valor superior ao da hora diurna. Se for paga com habitualidade, integra o salário do empregado.

·         Trabalho urbano: a jornada noturna tem inicio às 22 horas e termina às 05 da manhã. O adicional noturno será de, no mínimo, 20% sobre a hora diurna. A hora noturna terá 52’’30’.

·         Trabalho rural: no trabalho rural, deve-se considerar se o trabalhador trabalha na agricultura ou na pecuária, pois temos um horário distinto para cada uma delas. Porém, para ambas, o adicional noturno será de, no mínimo, 25% sobre o valor da hora diurna e a hora de ambos será de 60 minutos completos (ao contrario do trabalhador urbano que tem uma hora de 52 minutos e 30 segundos).

-         O horário do trabalhador rural que trabalha com pecuária terá inicio às 20 horas e termino às 4 da manhã.

-         O horário do trabalhador que labora na lavoura será de 21 horas até às 05 da manhã.

·         Reflexos do pagamento do adicional noturno: Conforme a súmula 60, item I, do TST, quando pago com habitualidade, o adicional noturno integrará o salário e refletirá nas demais verbas trabalhistas. Ou seja, refletirá no 13º salário, nas férias + 1/3, no FGTS, no DSR e no aviso prévio).

 Adicional de transferência: Esse adicional é pago em razão da transferência provisória do empregado, sendo devido ao empregado que exerce cargo de confiança na empresa ou, ainda, se houver previsão de transferência no contrato de trabalho.

·         Valor da transferência: será de, no mínimo, 25% , calculado com base no salário que o empregado recebia no local de origem.

·         Habitualidade: o adicional de transferência integra o salário, não sendo necessária a habitualidade.

·         Reflexo nas verbas trabalhistas: o adicional de transferência reflete nas seguintes verbas: 13º salário, FGTS, férias + 1/3, aviso prévio.

Pontos de análise: do adicional de transferência, deve-se observar três principais pontos:

1)       Se a transferência for definitiva, não caberá adicional de transferência. Deve-se haver a provisoriedade da transferência.

2)       Somente é cabível para os empregados que exercem cargos de confiança.

3)       A previsão de transferência deve estar escrita no contrato de trabalho.

Observação: a OJ 113 do TST expõe os pontos mencionados acima, dizendo que “O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória”.

Adicional de periculosidade: o conceito de atividade perigosa seria “toda aquela em que hácontato permanente com explosivos ou inflamáveis, em condições de risco acentuado”. O trabalho perigoso será, sempre, definido por um perito (médico ou engenheiro do trabalho) regulado junto ao Ministério do Trabalho, de acordo com o artigo 195 da CLT.

·         A jurisprudência também classifica como trabalho perigoso: trabalho em construção vertical onde está sendo armazenados líquidos inflamáveis em tanques (OJ SDBI-I 385); trabalho em empresas de telefonia, desde que expostos a contato com sistema elétrico de potência (OJ SDBI-I 347); trabalho com exposição à radiação (OJ SDBI-I 345); trabalhadores que operam bombas de gasolina (Súmula 39, TST).

·         Valor do adicional: é de 30% sobre o salário base (artigo 193, §1º. CLT).

·         Integração nas verbas trabalhistas: o adicional de periculosidade incide sobre o 13º salário, férias + 1/3, FGTS e aviso prévio.

Observação 01: o adicional de periculosidade mais o adicional noturno são passiveis de cumulação. Cálculo: 1 – calcular o adicional de periculosidade sobre o salário base; 2 – acrescentar o adicional noturno sobre o valor total.

Observação 02: para o cálculo de horas extras usa-se mesmo raciocínio da observação 01.

Adicional de insalubridade: Tem fundamento no artigo 7º, XXIII, da CR/88. É a atividade que expõe o empregado a agentes nocivos à saúde e que ultrapassem os limites de tolerância. Exemplos: químicos (chumbo, arsênico), agentes biológicos (bactérias e vírus); agentes físicos (ruídos muito altos).

·         Requisitos para a obtenção do adicional de insalubridade: são dois.

1)       A atividade nociva deverá ser constatada via perícia por profissional habilitado (medico ou engenheiro do trabalho). OJ, SBDI-I, 278: A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar‑se de outros meios de prova.

2)       É necessário que o agente nocivo à saúde esteja incluído na lista oficial do TEM. OJ, SBDI-I, 173: Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto. Nesse caso, a ausência de previsão legal seria o fato de não constar o trabalho ao ar livre na lista do MTE.

Observação 01: reclassificação ou desclassificação de uma atividade considerada insalubre e que, em razão dessas alterações, deixar de figurar na lista de atividades do MTE não haverá direito desse adicional (Súmula 248, TST).

Observação 02: de acordo com a OJ 04, o recolhimento de lixo urbano não é considerado, por si só, como atividade insalubre. Alem do laudo pericial é necessária classificação da atividade insalubre na relação do MTE. A limpeza de escritórios e residências não é considerada insalubre.

Observação 03: O adicional de insalubridade, se pago com habitualidade, integra o salário e reflete nas demais verbas trabalhistas (13º salário, férias + 1/3, FGTS, aviso prévio).

Observação 04: Periculosidade e insalubridade não são cumuláveis. Segundo o entendimento majoritário, não se acumulam o adicional de periculosidade e o de insalubridade. Havendo a ocorrência dos dois, o empregado deve optar por apenas uma delas.

Parcelas sem natureza salarial:

Participação nos lucros e resultados (PLR): Também chamada de gratificação de balanço, é parcela espontânea. Não tem natureza salarial por força de lei (artigo 3º, Lei 10101/2000) e da própria Constituição (artigo 7º, XI). O pagamento pode ser anual ou semestral, e o valor pode ser fixo ou variável, conforme negociado (porém, o TST já admite o parcelamento).

Ajuda de custo: Tem como objetivo reembolsar despesas efetuadas pelo empregado em decorrência de mudança do local de trabalho (artigo 470, CLT). Em geral, a ajuda de custo não tem natureza salarial, porém muito empregadores costumam da o nome “ajuda de custo” para encobrir verdadeira contraprestação. Nesses casos, se pagos com habitualidade, refletirão sobre o salário.Exemplo: o empregador paga aos seus funcionários a quantia de R$300,00 sob a rubrica “ajuda de custo aluguel”. Obviamente, a parcela tem natureza salarial, obedecendo o principio da primazia da realidade sobre a forma.

Diárias para viagem: Em regra, as despesas gastas pelo empregado em viagens serão pagas pelo empregador a titulo de ressarcimento (indenização). Não tem natureza salarial, desde que não ultrapasse 50% do valor do salário do empregado (Súmula 101, TST).

                                                                                                                                                        

Súmula 101 do TST

DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 292 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. (primeira parte - ex-Súmula nº 101 - RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte - ex-OJ nº 292 da SBDI-1 - inserida em 11.08.2003)

Diferença entre ajuda de custo e diária para viagem: A ajuda de custo tem a finalidade específica de cobrir despesas do empregado em decorrência de mudança do local de trabalho. A ajuda de custo é paga de uma única vez. As diárias para viagem são valores pagos habitualmente ao empregado para cobrir despesas necessárias, tais como: alimentação, transporte, hotéis, alojamento, para realização de serviços externos.

Terceirização – Ato pelo qual o empregador contrata alguém exclusivamente como prestador de serviços e não como empregado. Na terceirização licita (atividade meio) o tomador do serviço responde subsidiariamente pelo pagamento dos creditos trabalhistas. Caso a terceirização seja ilícita (atividade fim) responde solidariamente.

Questões:

Rodrigo foi admitido pela empresa Dona Confecções, a título de experiência, por 45 dias. No 35º dia após a admissão, Rodrigo foi vítima de um acidente do trabalho de média proporção, que o obrigou ao afastamento por 18 dias. De acordo com o entendimento do TST:

a)	Rodrigo não poderá ser dispensado pois, em razão do acidente do trabalho, possui garantia no emprego, mesmo no caso de contrato a termo.
b)	O contrato poderá ser rompido porque foi realizado por prazo determinado, de forma que nenhum fator, por mais relevante que seja, poderá elastecê-lo.
c)	Rodrigo poderá ser desligado porque a natureza jurídica da ruptura não será resilição unilateral, mas caducidade contratual, que é outra modalidade de rompimento.
d)	Rodrigo não pode ter o contrato rompido no termo final, pois em razão do acidente do trabalho sofrido, terá garantia no emprego até 5 meses após o retorno, conforme Lei previdenciária.

Resposta: Letra A

A empresa Gomes Sardinha Móveis Ltda. é procurada por um jovem portador de deficiência, que tem 30 anos, e deseja ser contratado como aprendiz de marceneiro. A empresa tem dúvida sobre a possibilidade legal dessa contratação.

A partir do caso relatado, assinale a afirmativa correta.

a)	Não se aplica a idade máxima ao aprendiz portador de deficiência, de modo que a contratação é possível.
b)	A idade máxima do aprendiz é de 24 anos, não havendo exceção, pelo que não é possível a contratação.
c)	Havendo autorização da Superintendência Regional do Trabalho, o jovem poderá ser contratado como aprendiz, haja vista sua situação especial.
d)	Não existe idade máxima para a contratação de aprendizes, daí porque, em qualquer hipótese, a admissão é possível.

Resposta: Letra A

Paulo foi contratado pela empresa XPTO Ltda. para trabalhar como vigilante com jornada de trabalho pelo sistema de escala 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso), estipulada em norma coletiva. Há um ano trabalhando, dois feriados nacionais recaíram em dias de sua escala.

Diante do exposto, assinale a afirmativa correta.

a)	Paulo tem direito a receber em dobro os dias de feriado trabalhados.
b)	Paulo não deverá receber os dias de feriado trabalhados, pois os mesmos foram compensados no sistema de escala.
c)	Paulo deverá receber os dias trabalhados de forma simples, não se considerando trabalho extraordinário normal em decorrência do sistema de escala.
d)	Paulo não deverá receber os dias de feriado, pois são equivalentes ao descanso semanal remunerado.

Resposta: Letra A

A solução para essa questão está no art. 6º, § 3º do regulamento que acompanha o Decreto 27.048/49, que dispõe sobre o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos. 

Art 6º Executados os casos em que a execução dos serviços for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1º, garantida, entretanto, a remuneração respectiva.
(...)
§ 3º Nos serviços em que for permitido o trabalho nos feriados civis e religiosos, a remuneração dos empregados que trabalharem nesses dias será paga em dobro, salvo a empresa determinar outro dia de folga.

Calçados Mundial S.A. contratou duas empresas distintas para a prestação de serviços de limpeza e conservação nas suas instalações. Maria é empregada de uma das terceirizadas, exerce a função de auxiliar de limpeza e ganha salário de R$ 1.150,00. Celso é empregado da outra terceirizada, exerce a mesma função que Maria, trabalha no mesmo local, e ganha R$ 1.020,00 mensais.

A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta.

a)	Celso poderá requerer o mesmo salário que Maria, pois na hipótese pode-se falar em empregador único.
b)	Impossível a equiparação salarial, mas se outro direito for violado, a empresa tomadora dos serviços terá responsabilidade solidária.
c)	Viável a equiparação desde que Maria e Celso trabalhem no mínimo dois anos nas instalações do tomador dos serviços.
d)	Não será possível a equiparação salarial entre Maria e Celso porque os respectivos empregadores são diferentes.

Resposta: Letra D

Eugênio é policial militar ativo e cumpre escala de 24x72 horas no seu batalhão. Nos dias em que não está de plantão, trabalha em um supermercado como segurança, recebendo ordens do gerente e um valor fixo mensal, jamais se fazendo substituir na prestação do labor. Nesse caso, de acordo com a jurisprudência consolidada do TST, assinale a afirmativa correta.

a)	Por ser servidor público militar, Eugênio não poderá ter o vínculo empregatício reconhecido, mesmo que presentes os requisitos da CLT, pois trata-se de norma de ordem pública.
b)	Caso tenha o vínculo empregatício reconhecido em juízo, isso impede que a Administração Pública aplique qualquer punição a Eugênio, pois ele realizou um trabalho lícito.
c)	Trata-se de trabalho ilícito que, portanto, não gera vínculo empregatício e credencia a administração a aplicar imediata punição ao servidor.
d)	Eugênio poderá ser reconhecido como empregado, desde que presentes os requisitos legais, ainda que sofra a punição disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

Resposta: Letra D

Súmula 386 do TST
POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA
Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

CLT
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Bernardo é contratado a título de experiência para exercer a função de auxiliar de almoxarife, com prazo de 60 dias. Em seu contrato consta uma cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão. Quarenta dias depois do início do contrato, a empresa manifesta desejo de não mais permanecer com Bernardo em seus quadros.

Diante disso, e considerando a legislação de regência, assinale a afirmativa correta.

a)	Bernardo não terá direito a qualquer indenização por tratar-se de contrato de experiência, de modo que sabia que a qualquer momento poderia ter o pacto rompido.
b)	Bernardo terá direito de receber aviso prévio e sua integração para todos os fins, além dos proporcionais de 13º salário, férias acrescidas de 1/3, saque do FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS.
c)	Bernardo receberá como indenização metade dos dias que faltavam para o término do contrato - 20 dias -, além dos proporcionais de 13º salário e férias acrescidas de 1/3. Poderá ainda sacar o FGTS, mas sem direito à indenização de 40%.
d)	A empresa será obrigada a ressarcir Bernardo dos prejuízos que a este deu causa, além de ser obrigada a pagar, pela metade, todos os direitos como se fosse uma dispensa sem justa causa - aviso prévio, 13º proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3 e 20% sobre o FGTS.

Resposta: Letra B

Marco Aurélio é advogado empregado em um escritório de advocacia, com CTPS assinada, tendo acertado na contratação a dedicação exclusiva. Num determinado mês, Marco cumpriu jornada de 2ª a 6ª feira das 12:00 às 21:00 h com intervalo de uma hora para refeição.

Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta.

a)	Não haverá pagamento de adicional noturno porque a jornada não ultrapassou as 22:00 h
b)	Marco tem direito ao adicional noturno de 25% sobre a jornada compreendida entre 20:00 e 21:00 h
c)	Marco tem direito a horas extra, sendo assim reputadas as que ultrapassam a 4ª hora diária, com acréscimo de 50%.
d)	Marco tem direito ao adicional noturno de 20% sobre a jornada compreendida entre 20:00 e 21:00 h

Resposta: Letra B