Resumo da matéria de Direito Penal - OAB

Direito Penal

1. Conceito de direito penal: É o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado (“José Frederico Marques”).

1.1. Direito penal objetivo: É o próprio ordenamento jurídico - penal, correspondente à sua definição.

1.2. Direito penal subjetivo (Jus puniendi): É o direito que tem o Estado de atuar sobre os delinquentes na defesa da sociedade contra o crime; é o direito de punir do Estado.

1.3. Caráter dogmático: O direito penal, como ciência jurídica, tem natureza dogmática, uma vez que as suas manifestações têm por base o direito positivo; expõe o seu sistema através de normas jurídicas, exigindo o seu cumprimento sem reservas; a adesão aos mandamentos que o compõem se estende a todos, obrigatoriamente.

1.4. Fontes do direito penal: As fontes formais se dividem em: imediata (é a lei, em sentido genérico) e mediatas (são os costumes e os princípios gerais do direito).

1.5. Normas penais incriminadoras: são as que descrevem condutas puníveis e impõe as respectivas sanções.

1.6. Normas penais permissivas: são as que determinam a licitude ou a impunidade de certas condutas, embora estas sejam típicas em face das normas incriminadoras.

1.7. Normas penais complementares ou explicativas: são as que esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação. As normas penais permissivas e finais são chamadas de não - incriminadoras.

1.8. Caracteres das normas penais: A norma penal é exclusiva, tendo em vista que somente ela define infrações e comina penas; é autoritária, no sentido de fazer incorrer na pena aquele que descumpre o seu mandamento; é geral, atua para todas as pessoas, tem efeito erga omnes; é, ainda, abstrata e impessoal, dirigindo-se a fatos futuros; abstrata e impessoal porque não endereça o seu mandamento proibitivo a um indivíduo.

1.9. Interpretação da norma penal: o intérprete é o mediador entre o texto da lei e a realidade; a interpretação consiste em extrair o significado e a extensão da norma em relação à realidade; é uma operação lógico-jurídica que se dirige a descobrir a vontade da lei, em função de todo o ordenamento jurídico e das normas superiores de cultura, a fim de aplicá-las aos casos concretos da vida real.

A. Interpretação autêntica: diz-se autêntica a interpretação quando procede do próprio órgão de que emana; parte do próprio sujeito que elaborou o preceito interpretado.
B. Interpretação doutrinária: é feita pelos escritores de direito, em seus comentários às leis.
C. Interpretação judicial: é a que deriva dos órgãos judiciários (juízes e tribunais); não tem força obrigatória senão para o caso concreto (sobrevindo a coisa julgada).
D. Interpretação gramatical, literal ou sintática: é a primeira tarefa que deve fazer quem procura interpretar a lei, no sentido de aflorar a sua vontade, recorrendo ao que dizem as palavras.
E. Interpretação lógica ou teleológica: é a que consiste na indagação da vontade ou intenção objetivada pela lei; se ocorrer contradição entre as conclusões da interpretação literal e lógica, deverá a desta prevalecer, uma vez que atenda às exigências do bem comum e aos fins sociais que a lei se destina.
F. Interpretação declarativa: a interpretação é meramente declarativa quando a eventual dúvida se resolve pela correspondência entre a letra e a vontade da lei, sem conferir a formula um sentido mais amplo ou mais estrito.
G. Interpretação restritiva: se restringe ao alcance das palavras da lei até o sentido real; ocorre quando a lei diz mais do que o pretendido pela sua vontade.
H. Interpretação extensiva: diz-se extensiva a interpretação quando o caso requer seja ampliado o alcance das palavras da lei para que a letra corresponda à vontade do texto; ocorre quando o texto legal não expressa a sua vontade em toda a extensão desejada; diz menos do que pretendia dizer. 
I. Interpretação analógica: é permitida toda vez que uma cláusula genérica se segue a uma forma casuística, devendo entender-se que aquela só compreende os casos análogos aos mencionados por esta.

2. Princípios do Direito Penal:

A. Dignidade da pessoa humana: Proibição do tratamento indigno da pessoa humana.

B. Princípio da legalidade: A Lei é a fonte primária do Código Penal. (art. 1º do CP).

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

·         Legalidade estrita: Não há crime sem Lei, não há pena sem Lei.

·         Anterioridade: A Lei deve anteceder ao fato.

C. Irretroatividade da Lei penal: (art. 2º do CP)

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

·         Exceção: Retroatividade da Lei mais benéfica.

D. Princípio da intervenção mínima/ Subsidiaridade: O direito penal é ultimo remédio/ fronteira, a ser aplicado. O direito penal, intervém minimamente, “ultima ratio” (ultima razão).

E. Princípio da fragmentalidade: o direito penal protege somente fragmentos da lesão jurídica.

F. Lesividade Mínima: Se não existir uma mínima ofensa ao bem jurídico tutelado, ocorre a aplicação do sub princípio denominado princípio da insignificância.

G. Individualização da pena: Deve-se respeitar a sua individualidade da pessoa.

H. Pessoalidade da pena/ responsabilidade penal: A pena deve-se restringir a pessoa infratora.

2.1. Fases do crime:

·         Cogitação: Não é punível penalmente os atos cogitatórios.

·         Preparação: Não é punível penalmente os atos preparatórios.

·         Execução: momento da execução do crime.

                      I.        Quando a execução é interrompida: (art. 14, II, do CP) Crime na forma tentada.

Art. 14 - Diz-se o crime:

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

                    II.        Desistência voluntária na execução: (art. 15 do CP) Desistir da execução, ou impedir o resultado da mesma. Desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

                   III.        Consumação: Produção do resultado natural.

OBS: Não é punível o crime impossível – atipicidade da conduta.

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Súmula 145 do STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

·  Ineficácia absoluta do meio.

·  Impropriedade absoluta do objeto.

2.2. Teoria do crime: Um crime para sua caracterização é necessário 3 (três) lados, ou três elementos, teoria tripartite.

1.     Atipicidade: É a qualidade daquilo que é típico.

·         Tipo: Descrição da conduta proibida;

·         Conduta típica: Dolosa/ Culposa (art. 18 do CP.), ação, verbo do artigo.

                                      I.        Dolo: Vontade consciente dirigida (eu sei o que eu vou fazer)

                                     II.        Culpa: Falta de cuidado comum (imprudência, negligência, Imperícia)

·         Nexo causal: É o elo de ligação entre a conduta e o resultado.

·         Resultado: A consequência final do crime. Dividida em duas formas:

                                       I.        Resultado jurídico: formal;

                                      II.        Resultado natural: Material.

2.     Antijuricidade: O fato deve ser contra o direito, ou seja, deve ser ilícito.

OBS: Existem hipóteses que excluem a antijuricidade, são elas as denominadas excludentes de ilicitude ou de antijuricidade (art. 24 e 25 do CP).

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excesso punível 

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

3.     Culpabilidade: O que é culpável e reprovável, ou seja, censurável. A culpabilidade é dividida em três elementos:

I.    Imputabilidade: (Art. 26 e 27 do CP.), 1º deve-se ter a idade mínima, 2º capacidade mental e 3º a possibilidade de auto determinação.

Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Menores de dezoito anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

II.   Potencia conhecimento da ilicitude.

III.  Exigibilidade de conduta diversa.

3. Tempo do crime: (art. 4º do CP). No Brasil existem 3 (três) teorias:

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o  comento do resultado.

1)     Teoria da atividade: tempo da ação da conduta. (essa teoria é a adotada no Brasil)

2)     Teoria do resultado: tempo da consumação do crime.

3)     Teoria da ubiquidade/ mista: tanto o tempo da ação, quanto o tempo da consumação.

4. Lugar do crime: (art. 6º do CP) Neste caso a teoria adotada é a da ubiquidade/ mista, tanto o tempo da ação, quanto o tempo da consumação.

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

5. Exclusão de ilicitude:

5.1. Legitima defesa: (art. 23, II,c/c art. 25 do CP) Deve existir um ataque, agressão, ofensa, para existir a legitima defesa, e a agressão deve atender os requisitos abaixo:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

II - em legítima defesa;

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

·         Agressão Injusta;

·         Ameaça atual ou eminente;

·         Defesa por meios moderados;

·         Reação proporcional;

·         Por defesa de bem jurídico próprio ou de terceiro.

5.2. Estado de necessidade: (art. 23, I, c/c art. 24 do CP) Para a caracterização do Estado de necessidade, deve-se observar os seguintes requisitos:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade; 

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

·         Perigo atual;

·         Não pode ser causado pelo gente;

·         Perigo eminente;

·         Direito próprio ou alheio;

·         Renúncia ao direito é inexigível.

5.3. Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, do CP).

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

·         Ação Policial

5.4. Exercício regular do direito: (art. 23, III, do CP).

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

·         Disputas desportivas;

·         Intervenções médicas;

·         Ofendículos (ofensáculos).

6. Teoria da pena:

·         Sanção penal: Consequência para a transgressão da pena, sanção é gênero, pena é espécie.

·         Finalidade da pena: (Art. 59 CP)

Prevenção geral e especifica, e repressão.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

        I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

        II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

        III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

        IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

6.1. Tipos de pena no Brasil: (art. 32 CP).

 Art. 32 - As penas são: 

        I - privativas de liberdade;

        II - restritivas de direitos;

        III - de multa.

1.     Pena Privativa de Liberdade (PPL):

·         Reclusão e detenção

·         São cumpridas em três regimes carcerários:

A.  Fechado: (art. 34)

Regras do regime fechado

        Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.

        § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.

        § 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

        § 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. 

        § 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

B.  Semiaberto: (art. 35)

Regras do regime semi-aberto

        Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. 

        § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

        § 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

C.  Aberto: (art. 36)

Regras do regime aberto

 Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.

§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. 

6.2. Critérios para fixação de regime: (art. 33)

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 

        § 1º - Considera-se: 

        a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

        b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

        c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

        § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

        a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

        b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

        c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

        § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

        § 4^o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

2.     Pena Restritiva de Direito (PRD): (43 CP).

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: 

        I – prestação pecuniária;

        II – perda de bens e valores;

        III – (VETADO) 

        IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

        V – interdição temporária de direitos;

        VI – limitação de fim de semana.

·         Substituição da PPL pela PRD, uma pena alternativa: (art. 44, CP)

 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

        I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

        II – o réu não for reincidente em crime doloso;

        III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

        § 1^o (VETADO)

        § 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 

        § 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

        § 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

        § 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

·      Requisitos para a que ocorra substituição:

A.         Nos crimes dolosos, PPL igual ou inferior a 4 ano, sem violência ou grave ameaça.

B.         Qualquer pena se for crime culposo.

C.         Não reincidente em crime doloso.

D.        Circunstâncias jurídicas favoráveis.

·      Forma da substituição:

A.    PPL igual ou inferior a um ano, substituição por uma PRD.

B.    PPL superior a um ano, substituição por duas PRD’s, ou por uma PRD + Multa.

3.     Multa (Pecuniária): (art. 49 CP).

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

6.2.1. Progressão de regime:

·         Cumprimento da fração da pena

·         Crimes comuns 1/6 da pena.

·         Hediondos 2/5.

·         Reincidente em crime hediondo (reincidente específico) 3/5.

·         Subjetivo: merecimento do preso.

                                   

OBS: Regressão de regime: É possível ser realizada por salto, sendo débito de acordo com a necessidade.

OBS2: RDD - regime disciplinar diferenciado (regime que busca a disciplina dentro do sistema carcerário).

7. Reincidência: (art. 63, CP e art. 7 da LCP).

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 

 Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

OBS: Contravenção + Crime não gera Reincidência.

OBS1: Prática do mesmo crime gera reincidência específica, crime diferentes, reincidência geral.

7.1. Pressupostos:

·         Condenação

·         Pratica de um novo crime ou contravenção após o transito em julgado