Direito do Trabalho I - TEORIA GERAL

Evolução Histórica

1 – Fase pré industrial:

Durante esta fase, costumam-se dar atenção especial aos três tipos de trabalhadores mais comuns nessa época:

a)       Escravos: por serem consideradas propriedades dos seus donos, os escravos não possuíam direito nenhum.

b)       Servos: durante a Idade Média, com a evolução do sistema feudal, os escravos foram substituídos pela figura dos servos, que recebiam proteção do senhor feudal e, em troca, lhe davam parte do que produziam através da agricultura. Houve uma pequena evolução nesse caso, pois os servos eram livres para possuir uma família (o que não era permitido aos escravos). Além disso, o servo podia deixar o seu feudo, desde que não possuísse nenhuma dívida com o seu senhor (o que, na realidade, não ocorria devido aos autos tributos cobrados pelo senhor, mas era permitido).

c)       Corporações de ofício: Com a decadência do regime feudal, os colonos refugiaram-se nas cidades e pouco a pouco esses trabalhadores livres constituíram instrumentos da produção econômica local, surgindo no século XII às corporações de ofício. Dividiam-se em três personagens: Mestres (eram os proprietários das oficinas, que passaram pela prova da obra-mestra); companheiros (trabalhadores que recebiam salários dos mestres) e aprendizes (menores que recebiam dos mestres o ensino do ofício ou profissão)

Obs: As chamadas formas intermediárias de prestação de serviço correspondem à servidão e as corporações de oficio. Não havia o direito do trabalho, mas o trabalho era livre.

2 – A Revolução Industrial                      

Esta nova estrutura de produção quebrou todos os paradigmas existentes e trouxe como conseqüência, uma explosão na oferta de mão-de-obra. Grande parte do trabalho humano foi substituído pelas máquinas, fato que resultou em uma drástica redução na já precária qualidade de vida das pessoas. Os trabalhadores eram submetidos a jornadas superiores a 14 horas de trabalho por dia; os acidentes eram constantes e os salários irrisórios. O menor e a mulher sofriam todo tipo de discriminação e exploração, pois além de trabalharem jornadas imensas, não recebiam nem a metade do ordenando reservado aos homens adultos. É neste difícil cenário, marcado, sobretudo, pelas precárias condições de trabalho, que eclodiram as revoltas sociais, marcadas, sobretudo, pelo surgimento dos movimentos coletivos e as greves.

Com a eclosão das greves e revoltas, os governantes rapidamente notaram ser impossível permanecer na imparcialidade, pois a situação dos empregados era realmente calamitosa e ordem interna começava a se abalar. Assim, surgem as primeiras leis de cunho eminentemente trabalhistas.

Em 1802, por exemplo, foi criada a Lei de Peel, que teve o objetivo de amparar os trabalhadores, disciplinando o trabalho dos aprendizes paroquiano nos moinhos. Com o implemento desta Lei, a jornada de trabalho foi limitada em 12 horas, excluindo-se o intervalo para a refeição. O trabalho não mais poderia se iniciar antes da 6 horas ou terminar após as 21 horas. Normas de higiene e educação deveriam ser observadas. Em 1813, na França, foi proibido o trabalho de menores em minas. Em 1839, foi proibido o trabalho para menores de 9 anos e a jornada de trabalho dos menores de 16 anos foi limitada a 10 horas diárias.

Mas, é após o termino Primeira Guerra Mundial que os direitos trabalhistas ganham uma maior importância no cenário político e são incluídos em varias constituições do mundo.

É o chamado constitucionalismo social.

3 – Constitucionalismo social

O constitucionalismo social, presente no século XX, marca a luta pela igualdade social, pois o proletariado já não se conformava apenas com a igualdade formal, perante a lei, e queria assegurar uma igualdade efetiva, que só seria atingida com ações estatais de ordem social, previdenciária e etc. entre as quais, destacam-se:

a)       Constituição Mexicana de 1917: Foi a primeira Constituição a tratar dos direitos dos trabalhadores. Estabelecia jornada de oito horas, proibição do trabalho de menores de 12 anos, limitação de 6 horas para as jornadas de trabalho dos menores de 16 anos, limitação a no máximo 7 horas diárias para a jornada noturna, proteção da maternidade, descanso semanal, salário mínimo, direito de sindicalização, direito de greve, indenização para a dispensa, seguro social e proteção contra acidentes de trabalho.

b)       Constituição de Weimar de 1919: Esta Constituição, junto com a Constituição Mexicana de 1917, deram origem ao constitucionalismo social, que estabeleceu, o estado de bem estar social e reconheceu os direitos dos trabalhadores. Questão esta, que tinha por objetivo encerrar a idéia de igualdade social, demonstrando que os trabalhadores viviam em uma situação inferior e eram oprimidos. Vale lembrar que esta Constituição não foi feita de livre vontade dos alemães, mas foi imposta pelo tratado de Versailles.

c)       Tratado de Versailles (1919): Destacou-se com a criação da OIT (Organização Internacional do Trabalho), que foi criada em sua parte XIII. A criação de uma organização internacional para as questões do trabalho baseou-se em argumentos:

·         Humanitários: condições injustas, difíceis e degradantes de muitos trabalhadores;

·         Políticos: riscos de conflitos sociais, ameaçando a paz;

·         Econômicos: países que não adotassem condições humanas de trabalho seriam um obstáculo para a obtenção de melhores condições em outros países.

d)       Carta Del Lavoro de 1927: A carta do trabalho  é o documento de 1927, onde o Partido Nacional Fascista de Benito Mussolini apresentou as linhas de orientação que deveriam guiar as relações de trabalho na sociedade, nomeadamente entre o patronato, os trabalhadores e o Estado. Segundo este documento, todos deveriam seguir as orientações e o interesse do Estado. À sociedade permitia-se que se organizasse em corporações, isto é entidades como associações patronais e sindicatos que representassem não a diversidade de interesses, mas a coletividade.

e)       Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948):

4 – Evolução Histórica do Direito do Trabalho no Brasil

1)       Constituição Imperial de 1824: o trabalho escravo ainda existia. Ou seja, ainda não existia o Direito do Trabalho. Esta Constituição aboliu as corporações de oficio, garantindo a liberdade de exercício da profissão. Não garantia direitos sociais.

Entre 1891 e 1934, houve forte influência dos imigrantes no Brasil. Instituíram a base do trabalho qualificado no nosso País.

2)       Constituição de 1934: Foi a primeira Constituição a tratar dos direitos sociais. O artigo 120 da CR/34 falava da ordem econômica e social: salário mínimo, proibição da desigualdade entre sexos, proibição do trabalho de menores de 14 anos, proibição do trabalho noturno para os menores de 16 anos. Permitiu a pluralidade sindical (mas não a regulamentou).

3)       Constituição de 1937: Tinha forte cunho intervencionista estatal. Proibiu direito de greve. Interviu nos sindicatos. Surgiu a unidade sindical (apenas um sindicato em cada cidade). Previa alguns direitos sociais: descanso nos feriados (sem remuneração), trabalho noturno com adicional superior que o diurno. Foi a primeira a prever a sucessão trabalhista.

Entre 1939, surge a Justiça do Trabalho, que era vinculada ao Poder Executivo.

4)       Constituição de 1946: Trouxe a redemocratização dos país. Retira a Justiça do Trabalho do Poder Executivo e a transfere para o Poder Judiciário, adquirindo, assim, as mesmas premissa deste. Direitos: foi prevista a participação nos lucros e resultados; proibiu-se a diferenciação entre homens e mulheres. Determinou que o trabalho noturno fosse feito apenas por maiores de 18 anos.

5)       Constituição de 1967 (EC 1/69): FGTS opcional foi criado. Constituído o salário família. Redução do início da idade para o trabalho de 14 para 12 anos. Proibiu o direito de greve. Todos os direitos das Constituições anteriores foram mantidos.

6)       Constituição de 1988: Representou o maior avanço do constitucionalismo brasileiro. Inaugurou o Estado Democrático de Direito.

·         CR/88 e a redemocratização: Como diz em seu artigo 1º, parágrafo único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. A CR/88 derrubou o caráter ditatorial da Constituição anterior, redemocratizando o Brasil.

·         A constitucionalização do ordenamento jurídico: Todas as leis devem estar de acordo com a CR/88. Não se pode ter uma lei desvinculada à Constituição.

·         A consagração dos direitos fundamentais:

·         O Direito do Trabalho e a nova ordem constitucional: Proporcionou ao Direito do Trabalho como ramo independente do ordenamento jurídico (legitimidade). Apresentou aos princípios brasileiros do Direito do Trabalho. Valorizou a negociação coletiva e as formas alternativas de conflitos no direito do trabalho. Direito trabalhista transformado em direitos fundamentais.

Autonomia, natureza jurídica, eficácia e interpretação das normas trabalhistas

1 – Natureza e autonomia do Direito do Trabalho

1.1 – Autonomia: o Direito do Trabalho é um ramo autônomo da ciência do Direito, pois é bastante amplo, merecendo estudo adequado e especial; contém doutrinas homogêneas, com conceitos gerais comuns e distintos dos conceitos formadores dos outros ramos do direito; e possui instituições peculiares, finalidades específicas e, em muitos países, jurisdições especiais para dirimir os dissídios que lhe concernem. Ao reconhecer a autonomia do Direito do Trabalho, importa afirmar que ele não integra o direito Civil, o Econômico ou o Comercial, porque ele mesmo constitui um dos ramos da ciência jurídica. Possui elementos próprios que regem toda a interpretação, aplicação e construção das leis trabalhistas. Elementos que são os seguintes:

·         Autonomia legal: tem leis próprias. A própria CR/88 reconhece a autonomia do Direito do Trabalho, por tratar em particular de leis trabalhistas. Além disso, o Direito Trabalhista possui leis próprias (a CLT).

·         Autonomia jurisdicional: O Direito do Trabalho tem tribunais próprios para julgar matérias trabalhistas.

1.2 – Natureza jurídica do Direito do Trabalho: A natureza jurídica de um instituto é a sua característica essencial, o que lhe diferencia dos demais. O Direito do Trabalho é considerado pela maioria da doutrina como um ramo jurídico cuja natureza jurídica é essencialmente de direito privado, embora tenha normas ordem pública. O Direito do Trabalho possui princípios, peculiaridades que devem ser respeitados, o que significa dizer que tem natureza de ordem pública. Os princípios públicos são a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas (ou seja, nenhum trabalhador pode rejeitar os seus direitos), princípio protetor (o Direito Trabalhista deve ser pensado de forma a proteger o empregado) e a intervenção estatal (O Estado deve intervir nas relações trabalhistas para limitar a vontade das partes)

1.2.1 – Outras teorias para justificar a natureza jurídica do Direito do Trabalho:

a)       Direito social (José Afondo da Silva): O Direito do Trabalho tem natureza jurídica de direito social, para proteção do hipossuficiente. Teoria criticada, pois existem outros ramos em que há a figura do hipossuficiente sem que sejam tratados como direito social. Ex: Direito do Consumidor.

b)       Direito misto: No Direito do Trabalho, há normas privadas e públicas. Por isso, é considerada como direito misto.

c)       Direito unitário: Coloca do Direito do Trabalho como um ramo à parte dos demais, nem público nem privado.

2 – Eficácia das normas trabalhistas:

2.1 – Validade das normas: Para que as normas sejam eficazes, elas têm que ser válidas. Para que sejam consideradas válidas, devem preencher dois requisitos:

1)       Deve ser elaborada pelo órgão competente (Poder Legislativo);

2)       Deve cumprir todos os procedimentos previstos na legislação (processo legislativo).

Obs. 1: As normas trabalhistas não serão aplicadas aos servidores públicos, aos estagiários, aos voluntários, aos autônomos e outros que possuem legislação própria.

Obs. 2: Deve-se ressaltar, contudo, que as normas relativas à saúde, higiene e segurança do trabalhador são aplicadas a todos.

2.2 – A eficácia das normas devem ser analisadas em três aspectos:

a)       Eficácia territorial: Por eficácia territorial, deve-se entender que é a dimensão territorial em que a lei trabalhista será aplicada (terá validade e eficácia). A lei trabalhista tem eficácia em todo o território nacional (artigo 22, I, CR/88).

Excepcionalmente é possível, via lei complementar, que os Estados legislem sobre o Direito do Trabalho, por meio de delegação.

Existe uma lei complementar (LC 103/00) que delegou aos Estados a possibilidade de fixar piso salarial estadual, que fixa salários mínimos diferenciados de acordo com a complexidade das atividades.

b)       Eficácia temporal: Diz respeito ao momento em que a norma pode ser aplicada. Comporta dois princípios:

·         Princípio da aplicação imediata das normas trabalhistas: tem aplicação imediata nos contratos de trabalho em vigor (teoria do efeito imediato atinge o contrato em curso). Exemplo: se há uma alteração no contrato de trabalho aumentando as férias. Logo, todos os contratos devem possuir esta alteração também.

·         Princípio da irretroatividade das normas trabalhistas: A norma trabalhista não pode, em regra, retroagir, atingindo direito adquiridos, nos termos do artigo 5º, XXXVI, da CR/88. Excepcionalmente a norma pode retroagir para beneficiar o trabalhador (segundo a OJ 362 do TST).

As normas trabalhistas tem caráter cogente, de ordem pública e são imperativas. Elas são indisponíveis, ou seja, devem ser aplicadas imediatamente.

c)       Eficácia espacial: Diz respeito à lei trabalhista no espaço. Trata de direito internacional. Quando envolvem prestações de serviços em países diferentes, será aplicada a lei do local da prestação do serviço (súmula 207 do TST).

3 – Interpretação das normas trabalhistas: São princípios hermenêuticos que geram todos os direitos. Aplica-se o artigo 5º da LICC. Os métodos de interpretação são os seguintes:

a)       Gramatical: Também chamado de literal, tradicional e filosófico. É uma interpretação literal da norma, ao pé da letra da lei. Ou seja, é a interpretação dos vocábulos.

b)       Teleológico: Chamado de finalista, objetiva. Uma interpretação teleológica busca alcançar a finalidade da lei. As leis trabalhistas devem ser interpretadas com vistas à proteção do hipossuficiente. Método mais utilizado na ciência jurídica trabalhista.

c)       Sistemático: Significa interpretar o direito como um sistema interligado a outros ramos do direito.

d)       Histórica: Para compreender o sentido da norma, é necessário descobrir sua origem.

e)       Extensiva (ampliativa): Dá alcance mais amplo que o pretendido pelo legislador (artigo 2º, § 2º da CLT).

f)        Restritivo (limitado): Tem que ser interpretado nos exatos limites (ou termos) da lei. Exemplo: Artigo 625, “e” da CLT.

Princípios do Direito do Trabalho

1 – Conceito: Segundo Vólia Bonfim “principio é a postura mental que leva o intérprete a se posicionar desta ou daquela maneira”.  Os princípios estão ligados aos valores que o Direito visa realizar. Servem como fundamento e são responsáveis pela gênese de grande parte das regras que, por consequência, deverão ter sua interpretação e aplicação condicionadas por aqueles princípios, dos quais se originaram.

2 – Princípios

2.1 – Princípios da proteção do trabalhador: O trabalhador é o elo mais fraco de relação trabalhista. O empregado recebe, portanto, proteção jurídica especial por parte do Estado. Essa proteção se assenta na ideia de justiça distributiva, que atenta para a produção de uma igualdade material (e não somente formal) entre as partes. Esse princípio se divide em três sub princípios:

1)       Princípio “in dúbio” pró operário: estabelece que, quando há dúvidas acerca de como determinada norma deve ser entendida, deve prevalecer a interpretação legal mais favorável ao empregado. Deve-se observar que este princípio regula o direito material, não o direito processual. Exemplificando: num processo trabalhista esse princípio não se aplica quando surgem dúvidas acerca da consistência das provas, mas, de fato, se aplica se surgirem dúvidas na interpretação adequada de uma lei trabalhista.

2)       Princípio da aplicação da norma mais favorável: entre as múltiplas normas existentes no ordenamento jurídico, aquela mais favorável ao trabalhador é a que deve ser usada. 

3)       Princípio da condição mais benéfica: as condições mais favoráveis que já constaram no contrato de trabalho e no regulamento da empresa durante o tempo de serviço do empregado são sempre as que de fato valem. Desse modo, quando surge uma nova regra menos favorável, ela não se aplica aos que já trabalharam sob as diretrizes anteriores, (mas pode regular o trabalho de contratados futuros). Se a mudança resultar em qualquer prejuízo para o trabalhador esta será inválida, mesmo que o empregado tenha concordado com ela.

2.2 – Princípio da imperatividade das normas trabalhistas: O princípio da imperatividade das normas trabalhistas determina que as regras do Direito do Trabalho não estão sujeitas a alteração por vontade das partes, ou seja, salvo as exceções expressas da lei, as normas trabalhistas não podem ser alteradas pela simples manifestação das partes. Como a maioria dos princípios, este comporta exceções, como é a regra disposta no artigo 472, §2º da CLT .

2.3 – Principio da primazia da realidade sobre a forma: em direito do trabalho, os fatos concretos do dia a dia laboral prevalecem sobre o conteúdo de documentos para estabelecer os efeitos jurídicos da relação trabalhista. A verdade dos fatos, verdade real, prevalece sobre a verdade formal. Obviamente que nesse caso é necessário que se faça prova de tais fatos, para desconstituir o valor probatório dos documentos.

2.4 – Princípio da inalterabilidade contratual lesiva: contratos não podem ser modificados de nenhuma forma que prejudique o trabalhador. Mesmo que o trabalhador esteja consentindo com as alterações, elas serão inválidas (artigo 468 da CLT) e o contrato de trabalho será considerado nulo (artigo 166 a 169, CC).

2.5 – Princípio da continuidade da relação de emprego: em regra, o contrato de trabalho será por prazo indeterminado. A ruptura do contrato de trabalho cabe ao empregador. A exceção são as hipóteses do artigo 443 da CLT (contrato por prazo determinado, temporário e de experiência). Para ilustrar este princípio, eis a súmula do TST que trata do assunto:

Súmula 212, TST: Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

2.6 – Princípios da irrenunciabilidade ou indisponibilidade dos direitos trabalhistas: Na vigência do contrato de trabalho, os direitos trabalhistas são, em regra, irrenunciáveis. Porque há a presença da subordinação do empregado frente ao empregador. Se tal renúncia ocorrer, o ato será nulo.

2.6.1 – Princípio da irredutibilidade salarial: a redução salarial é vedada. O salário não pode ser reduzido, exceto por convenção ou acordo coletivo (artigo 7º, VI, CR/88).

2.6.2 – Princípio da intangibilidade salarial: Veda-se descontos no salário, exceto nos casos previstos em lei ou norma coletiva.

Sujeitos da relação de trabalho – O Empregado

1 – Empregado: De acordo com o artigo 3º da CLT:

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Portanto, para definir uma pessoa como empregada, são necessários quatro requisitos:

1)       Pessoa Física: A pessoa tem que ser física, ou seja, a pessoa natural. As normas trabalhistas protegem o ser humano, o trabalho humano. Dentro da pessoa física existe um elemento chamado de pessoalidade (pois o contrato de trabalho é personalíssimo)

2)       Não eventualidade: O trabalho não deve ser eventual, esporádico, ocasional. O contrato de trabalho é de trato sucessivo. Há uma expectativa de retorno do empregado ao local de trabalho. A continuidade do contrato de trabalho não deve ser confundida com o trabalho realizado diariamente.

3)       Onerosidade: O contrato de trabalho é oneroso. Em regra, presume-se que a prestação de serviço é onerosa, pois de um lado o empregado assume a obrigação de prestar serviços, de outro, o empregador se obriga a pagar o salário.

4)       Subordinação: Trata-se da característica mais importante da relação de emprego. Se o empregador assume os riscos do negócio, ele terá o poder de organizar e dirigir a prestação do serviço. Assim, o empregado fica subordinado ao empregador. Existem três teorias para explicar a subordinação:

·         Subordinação jurídica: A subordinação do empregado decorre da lei. Esta é a teoria mais aceita.

·         Subordinação técnica: Para esta teoria, a subordinação de um empregado deriva do fato de que o empregador detém todo o conhecimento técnico dos meios de produção. Logo, o empregado estaria subordinado tecnicamente ao empregador.

·         Subordinação econômica: A subordinação decorre da dependência do salário para sobreviver.

Alguns autores acrescentam a alteridade (que todos os riscos do empreendimento são suportados pelo empregador) como requisito fático-jurídico.

Além destes quatro requisitos, existem mais dois (chamados requisitos não essenciais na relação de emprego) que são usados por alguns autores para se referir ao empregado.

·         Exclusividade: Apesar de ser adotado por alguns autores, a CLT não exige que o empregado preste serviços com exclusividade para o empregador.

·         Local da prestação do serviço: O local é irrelevante para caracterizar a relação de emprego. O serviço pode ser em qualquer local determinado pelo empregador (até mesmo na própria residência do empregado). É regulado pelo artigo 6º da CLT, que diz: Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

2 – Relações especiais de emprego: As relações especiais de emprego são empregos que possuem lei especifica para regulamentá-los. Em todos os casos há a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego. O que difere uma relação de emprego da outra é a redução ou a ampliação de direitos trabalhistas. Existem várias relações especiais de emprego no nosso ordenamento jurídico, mas, por ora, devem ser estudados apenas duas relações (por serem os mais comuns), o trabalhador rural e o empregado doméstico.

2.1 – Trabalhador Rural: Inicialmente, o trabalhador rural não possuía os mesmo direitos que os empregados urbanos. A equiparação ocorreu com a Constituição da República de 1988. Contudo, a atividade rural tem atividades não abraçadas pela CLT. A lei que regula o trabalho rural é a 5889/73. Em linhas gerais, ela atualiza a CLT junto às leis rurais.

2.2 – Empregado rural: Possui os mesmo requisitos da relação de emprego (artigo 2º da lei 5889/73). Para identificar o trabalhador rural é necessário identificar o empregador rural (artigo 3º).

Artigo 2º - Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Artigo 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

Obs.: Veja que, ao contrário do empregador urbano, o empregador rural pode ser pessoa física.

Obs. 2: Para ser empregador rural, é necessário que este explore a atividade agro econômica.

Obs. 3: Mesmo que o prédio esteja em área urbana, se a sua destinação envolver atividade de exploração agrícola (ou pecuária), este empregado será rural. Referencia: OJ 315.

Dica: na maioria das vezes, a CLT se importa com a atividade do trabalhador e não com o local do trabalho.

A lei proíbe a intermediação da mão de obra rural. Todos os contratos de trabalho agrícola são personalíssimos (ou seja, deve ser negociados somente entre as partes). No caso de ajuizamento de ações trabalhistas, o responsável será o empregador rural e não o intermediário.

2.2.1 – Peculiaridades dos empregados rurais:

·         Aviso prévio: O aviso prévio do trabalhador rural tem uma peculiaridade se comparado ao aviso prévio do trabalhador urbano. Ao invés de não trabalhar durante duas horas por dia, o empregado rural não trabalha um dia por semana.

·         Trabalho noturno: O horário noturno do trabalhador rural será de acordo com a atividade desenvolvida:

a)       Pecuária: Inicia-se às 20 horas e termina às 04 horas.

b)       Agricultura: Inicia-se às 21 horas e termina às 05 horas.

c)       Trabalhador urbano: De 22 horas até às 05 horas.

A hora noturna do trabalhador rural é de 60 minutos (ao contrário da hora do trabalhador urbano, que é de 52’30”). O adicional noturno do trabalhador rural é de, no mínimo, 25% (o do trabalhador urbano é de, no mínimo, 20%).

·         Contrato temporário: Regulado pelo artigo 14-A, com alteração recente dada pela lei 11.718/2008, que visa acabar com os chamados “diaristas do campo”. Criou a possibilidade de contrato temporário no serviço rural, antes proibido.

2.3 – Empregado doméstico: O trabalho doméstico não é regido pela CLT, é regulado pela ei 5859/72. O empregado doméstico tem direitos reduzidos em relação ao trabalhador rural e ao trabalhador urbano.

2.3.1 – Conceito e requisitos: de acordo com o artigo 1º da lei 5859/72, empregado doméstico é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.”.

Observe-se que há três requisitos diferenciados para a caracterização do doméstico:

·         Prestação de serviços para pessoa física ou família: o que significa que somente pessoa(s) física(s) pode(m) ser empregador(es) domésticos. Uma pessoa jurídica jamais poderá admitir domésticos. Admite-se, entretanto, a contratação de doméstico por grupo unitário de pessoas físicas, desde que busquem mero consumo a partir do trabalho prestado, sem qualquer finalidade lucrativa.

·         Serviço prestado em âmbito residencial: o serviço doméstico deve ser prestado em âmbito de residência. Caso haja uma casa de campo e de praia utilizado apenas para lazer, é considerado extensão da residência. Portanto, há a possibilidade de contratar empregado doméstico para trabalhar nesses locais.

·         Finalidade não lucrativa: o empregado não pode estar inserido em uma atividade lucrativa (ou seja, sem fins comerciais ou industriais), tendo seu valor limitado ao uso/consumo, jamais podendo produzir valor de troca.

Além destes três requisitos, o artigo 1º diz que o empregado doméstico deve prestar serviços de natureza contínua, isto é, diversamente do que se exige do empregado comum, cujos serviços devem ser não eventuais, exige-se do doméstico a continuidade. Segundo a jurisprudência do TST, caracteriza-se o serviço natureza continua (sem interrupções) os serviços prestados, no mínimo, três ou mais dias na semana para se configurar o vinculo empregatício doméstico.

Serviços prestados em um ou dois dias na semana, em regra, não caracteriza como empregado doméstico, mas sim fica configurado como diarista, que é considerado trabalhador autônomo.

2.3.2 – Direitos dos trabalhadores domésticos: Ao contrário do trabalhador rural, que foi equiparado em direitos ao trabalhador urbano pela CR/88, o doméstico não recebeu do legislador tal benefício. O parágrafo único do artigo 7º da Constituição arrola os direitos constitucionalmente assegurados aos domésticos:

São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

Vejamos quais são esses direitos:

·         IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

·         VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

·         VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

·         XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

·         XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

·         XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

·         XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

·         XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

·         XXIV - aposentadoria;

Observação: recentemente a lei 5859/72 sofreu alterações, ampliando os direitos do trabalhador.

·         As férias passaram de vinte para trinta dias.

·         Estabilidade para gestante (artigo 4º, “a”): sendo vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto.

·         Direito ao descanso nos feriados: o empregado doméstico ganhou este direito com a revogação do artigo 5º da lei 605/49.

Esquematicamente:

Empregado doméstico
Direitos assegurados pela CR/88	Direito não assegurados pela CR/88
Salário mínimo	Proteção contra dispensa arbitrária
Irredutibilidade salarial	Seguro desemprego
Décimo terceiro salário	FGTS
Repouso semanal remunerado	Remuneração superior do trabalho noturno
Férias	Salário família
Licença gestante	Limitação da duração do trabalho
Licença paternidade	Horas extras
Aviso prévio	Adicional de insalubridade e periculosidade
Aposentadoria

·         Descontos no salário: foram vedados descontos no salário para fornecimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia. (artigo 2-A). Em regra, não é possível cobrar pela moradia do empregado doméstico, exceto se a moradia do empregado for em local diverso de onde é prestado o serviço, desde que seja previamente ajustado com o empregado.

·         FGTS: Os depósitos de FGTS, estendidos obrigatoriamente a todos os empregado urbanos e rurais, são facultativos para o empregado doméstico. Se o empregador optar pelo depósito, ficará vinculado mensalmente (ou seja, se o empregador começou a depositar, não pode parar). Apenas aos empregados domésticos em que há depósito de FGTS será estendido o direito a indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS em caso de dispensa sem justa causa.

·         Seguro desemprego: Dependerá da opção do empregador pelo FGTS. Se o empregador recolhe o FGTS, então o empregado terá direito ao seguro desemprego, observadas as demais condições legais. O período máximo de gozo do benefício é de três meses, ao contrário do que ocorre com o trabalhador celetista (que pode chegar a cinco meses), o valor do seguro desemprego será de, no máximo, um salário mínimo.

Empregados Especiais

Vale citar que estes tipos de trabalhadores não fazem parte da relação de emprego e sim da relação de trabalho (na qual a relação de emprego faz parte). A relação de trabalho é regida pelo Código Civil e não pela CLT. Os empregado especiais são os seguintes:

a)       Trabalhador autônomo: Trabalhador autônomo é o prestador de serviço que atua como “patrão de si mesmo”. Ou seja, é a pessoa física que presta serviço por conta própria, assumindo os riscos do empreendimento. Em regra, esse trabalhador é dono das ferramentas e demais equipamentos indispensáveis para a realização de sua atividade. Possui ampla liberdade para escolher o horário de trabalho e fixar o preço de seus serviços. O trabalhador autônomo é modalidade de relação de trabalho em que não há subordinação jurídica entre o empregado e o tomador do serviço.

b)       Trabalhador eventual: É aquele que presta serviços ocasionais, esporádicos. Não atua em atividade permanente da empresa. Também não trabalha na atividade fim da empresa, sendo contratado para outro serviço diverso (Ex: um programador instalando um sistema em um escritório de Direito).

c)       Trabalhador avulso: A característica principal é a presença da intermediação de mão de obra. Ou seja, o trabalhador avulso é colocado em local de trabalho por intermédio de sindicatos ou por meio do órgão gestor de mão de obra (OGMO).

d)       Trabalhador voluntário: Não há o requisito da onerosidade. O trabalhador voluntário não tem a intenção de receber qualquer contra prestação pelo trabalho prestado. Exemplo: uma pessoa que presta serviço comunitário, cuidando de órfãos em uma Igreja. A lei reguladora é a 9608/98.

e)       Trabalhador cooperado: Cooperativa é uma sociedade de pessoas que, reciprocamente, se obrigam com a união de esforços, alcançar um objetivo comum. Entre os cooperados não há subordinação, todos assumem os riscos do negócio (princípio da alteridade). Para que uma cooperativa seja lícita, são necessários os seguintes requisitos (para distinguir das cooperativas fraudulentas, que servem, unicamente, para burlar a lei trabalhista):

·         Inexistência de subordinação: serviço prestado de forma autônoma.

·         Ausência de pessoalidade: a contratação é do serviço e não da pessoa.

Sujeitos da relação de emprego – Empregador

1 – Conceito: o conceito de empregador está no artigo 2º da CLT, que diz que “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Ou seja, empregador é aquela pessoa jurídica (ou física também, embora a CLT não diga) que contrata a pessoa física para lhe prestar serviços, sendo que estes serviços devem ser prestados obedecendo-se os critérios fático-jurídicos.

·         Profissionais Liberais, associações recreativas, entidades sem fins lucrativos: A CLT utiliza-se do termo empregador por equiparação para que as figuras do parágrafo primeiro sejam equiparadas àquelas que constam no caput do artigo 2º, para que também sejam considerados empregadores. Dessa forma, também são empregadores as igrejas, o advogado, o partido político, o sindicato, a cooperativa, etc.

Artigo 2º, § 1º, CLT: Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

2 – Figuras de estudo paralelo dentro do conceito de empregador: É importante estudar estas figuras, pois dizem respeito à responsabilidade do empregador e seus direitos.

2.1 – Grupo Econômico: Considera-se grupo econômico a reunião de duas ou mais empresas que, embora tenham, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estejam sob a direção, controle ou administração de uma terceira, que centraliza a coordenação administrativa. Ocorre quando as empresas estão ligadas entre si, ou seja, quando há uma empresa mãe (a que administra) e as empresas irmãs (as que são utilizadas para o trabalho). É indiferente, para a caracterização do grupo econômico, que as empresas integrantes explorem a mesma atividade econômica. A sustentação legal da figura do grupo econômico é encontrada tanto no artigo 2º, § 2º, da CLT, quanto no artigo 3º, § 2º, da lei 5889/73 (para o caso do trabalhador rural).

·         Reconhecimento do grupo econômico: Quando existe o reconhecimento do grupo econômico, vai existir a solidariedade entre as empresas. Assim, a responsabilidade solidária é cobrada de qualquer uma das empresas que fazem parte do grupo econômico (súmula 331 do TST). Por sua vez, como todas as empresas são empregadoras de todos os empregados, elas podem exigir a prestação do serviço em locais diferentes, dentro do seu grupo.

·         Finalidade lucrativa: O grupo deve ter finalidade econômica. A união de pessoas jurídicas que não explorem a atividade econômica não terá o reconhecimento do grupo econômico.  Portanto, não haverá solidariedade entre empresas.

2.1.2 – Dicas sobre o grupo econômico:

·         Duas ou mais empresas sob o mesmo comando;

·         Todas são solidárias para o pagamento de direitos trabalhistas;

·         Se o empregado for contratado por uma das empresas, o seu trabalho poderá ser aproveitado pelas demais do mesmo grupo (contrato único de trabalho);

·         Mesmo prestando serviço para duas empresas do mesmo grupo, o TST entende que se trata de empregador único, o grupo é o empregador (súmula 129).

2.2 – Sucessão Trabalhista: é a transferência de donos, com a consequente transferência das dívidas trabalhista para seu novo dono. O contrato de trabalho não está vinculado à figura do empregador, mas à empresa.

Obs: o requisito pessoalidade só é exigido do empregado, nunca do empregador.

Obs 2: a mudança na estrutura jurídica da empresa não afetam os contratos de trabalho em curso.

2.2.1 – Fundamentação legal: artigo 10 e 448 da CLT.

2.2.2 – Requisitos para a sucessão trabalhista: para que a sucessão trabalhista se configure, são necessários os seguintes requisitos:

a)       Transferência do estabelecimento: a transferência da parte produtiva (unidade econômica jurídica), possibilitando que o sucessor continue explorando a atividade econômica daquele que foi sucedido. A transferência de partes separadas do empreendimento sem que proporcione a continuidade da atividade não configura sucessão. A transferência da unidade produtiva ocorre com a cessão do ponto comercial e da clientela, equipamentos, marcas e bancos de dados.

b)       Não ocorrência de paralisação: após a sucessão, o sucessor deve dar continuidade ao empreendimento, sem que fique paralisado por muito tempo (cerca de 6 meses, de acordo com a jurisprudência majoritária).

Preenchidos os requisitos, o sucessor responderá pelos direitos trabalhistas. O sucessor assume o ônus e o bônus decorrentes da sucessão.

Obs 1: a formação do grupo econômico gera responsabilidade solidária entre as pessoas jurídicas que compõem o grupo. O sucessor não vai responder solidariamente por débitos trabalhistas de empresas não adquiridas, integrantes do mesmo grupo econômico.

Obs 2: A sucessão trabalhista pode ocorrer tanto no meio urbano quanto no rural, mas não é estendida ao trabalhador domestico.

Obs 3: Não haverá sucessão trabalhista entre entes de direito público. Tampouco no caso de desmembramento de municípios.

2.2.3 – Efeitos da sucessão trabalhista:

·         Para o trabalhador: nada muda em relação ao contrato ou aos direitos adquiridos do empregado. Como regra, o empregador não pode se opor à sucessão.

·         Para o sucedido: A princípio deixa de ter qualquer responsabilidade. Admite-se, contudo, a responsabilização subsidiaria do sucedido, sempre que a sucessão tenha provocado a redução das garantias dos créditos trabalhistas. O sucedido responde solidariamente nos casos de fraude.

·         Para o sucessor: responde por todos os débitos trabalhistas, presentes e pretéritos.

3 – Poderes do empregador: de acordo com o caput do artigo 2º, o empregador pode admitir, dirigir a prestação pessoal do serviço e assalariar o empregado. Os poderes do empregador não são absolutos. Há limites previstos na CR/88 (exemplo: respeitar a intimidade do empregado).

O empregador não pode obrigar o empregado a fazer o que a lei não permite (exemplo: comprar drogas). O trabalhador pode se recusar a fazer esse serviço sem ser punido por isso (é o chamado “jus resistentae”).

3.1 – Poder de direção: Na relação de emprego o trabalhador está subordinado ao poder de direção do empregador. O poder de direção é a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, dever ser exercida.

3.2 – Poder de organização: O poder de organização consiste na organização das atividades do empregado, inserindo-as no conjunto das atividades de produção, visando a obtenção dos objetivos econômicos e sociais da empresa. Dentro de tal poder, o empregador estabelecerá a “estrutura” da empresa, iniciando pela escolha da atividade que será desenvolvida até a quantidade de funcionários, bem como suas funções. Cabe também o empregador, a sua escolha, elaborar o regulamento da empresa.

O regulamento da empresa deve conter matérias de versam sobre: questões técnicas (forma de cumprimento das atividades, hora de expediente, utilização de EPI’s, etc.); disciplina (hipóteses de suspensão e advertência e inquérito de apenação de falta cometida)

3.3 – Poder de controle: O poder de controle consiste na faculdade de o empregador fiscalizar e controlar as atividades profissionais dos seus empregados. Dá ao empregador o direito de fiscalizar o trabalho, a forma de sua realização, assim como a utilização de material e as ferramentas de trabalho. O trabalhador está sujeito às normas da empresa, salvo quando esta for ilegal.

Qualquer alteração do regulamento que trouxer prejuízo ao trabalhador será nula (artigo 448, CLT).

3.4 – Poder de direção: é o poder de dirigir a organização da estrutura e do espaço interior da empresa, bem como do processo de trabalho, pelo qual o empregador comanda a energia de trabalho do empregador no sentido que melhor lhe aproveite. Em outras palavras, poder de direção é a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida. Dentro desse poder, o empregador o poder de organizar e regulamentar as atividades da empresa.

3.5 – Poder organizador: consiste na ordenação das atividades do empregado, inserindo-as no conjunto das atividades da produção, visando a obtenção dos objetivos econômicos e sociais da empresa, a empresa poderá ter um regulamento interno para tal, decorre dele a faculdade de o empregado definir os fins econômicos visados pelo empreendimento.

3.6 – Poder regulamentar: é o poder de fixar regras gerais, que devem ser seguidas no âmbito da empresa. É importante ter em mente que tais regras não se enquadram no conceito de norma jurídica, sendo meras cláusulas contratuais, que aderem ao contrato de trabalho.

As cláusulas contratuais não podem ser revogadas por outras posteriores, salvo se for para beneficio do trabalhador.

2 – Poder de controle: significa o direito de o empregador fiscalizar as atividades profissionais dos seus empregados. Justifica-se, uma vez que, sem controle, o empregador não pode ter ciência de que, em contrapartida ao salário que paga, vem recebendo os serviços dos empregados. Naturalmente, este poder tem limites, pois nenhum direito é ilimitado. Dentro deste poder de controle, ressalta-se algumas dúvidas com relação aos direitos do empregador com relação ao controle de e-mails e às revistas particulares, como veremos a seguir.

2.1 – Monitoramento do e-mail do empregado: O monitoramento de e-mail do empregado será aceito desde que esse seja corporativo (ou seja, com o domínio da empresa). Para este caso, o empregador deve avisar com antecedência acerca da probabilidade de monitoramento desse e-mail. Deve-se deixar claro, também, que o e-mail corporativo deverá ter uso, única e exclusivamente, para fins de trabalho, nunca podendo ser usado para fins pessoais. Se o e-mail for pessoal, o empregador não pode monitorá-lo, pois está ferindo um direito fundamental do empregado (o de intimidade).

2.2 – Revista pessoal: não deve ser confundido com revista íntima. Vamos analisar as duas em separado.

·         Revista íntima: A CLT, em seu artigo 373-A, inciso VI, dispõe que é vedado “proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias”. Observe-se que o dispositivo se refere à mulher, mas, a partir dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, pode-se dizer que se dirige a qualquer trabalhador, independente do sexo. Este é o entendimento da doutrina majoritária.

·         Revista pessoal: A revista pessoal é amplamente admitida, desde que a atividade assim recomende e desde que não seja abusiva (não lesione a intimidade do empregado). Só pode ser feita por pessoa do mesmo sexo e não deve expor o empregado além do necessário. Normalmente é feita de forma aleatória, por amostragem. Há de se observar que o empregador, sempre que possível, pode se valer de meios alternativos à revistas pessoal, como o uso de câmeras de segurança, por exemplo.

3 – Poder disciplinar: é o poder que o empregador tem de aplicar punições aos empregados em caso de descumprimento de suas obrigações contratuais. Decorre do poder de obediência do empregado em relação às ordens emanadas pelo empregador, tendo em vista a subordinação jurídica que marca a relação entre ambos. Havendo desobediência às regras impostas, caberão as seguintes penalidades:

·         Advertência: A advertência não tem previsão legal expressa, mas é aceita pela doutrina e pela jurisprudência, pois configura ação menos gravosa ao empregado em relação às demais. Normalmente, a advertência é o primeiro recurso utilizado pelo empregador no uso do poder disciplinar, tendo por objetivo orientar o empregado faltoso e buscar a adequação de sua conduta às suas obrigações contratuais. A advertência não pode, em hipótese nenhuma, ser anotada na CTPS.

·         Suspensão disciplinar: afasta o trabalhador de suas atividades, o empregado não terá remuneração e o tempo não será contado para férias. De acordo com o artigo 474 da CLT, a suspensão não pode ser superior a 30 dias, sob pena de configuração da rescisão injusta do contrato de trabalho.

·         Justa causa: coloca fim no contrato de trabalho. Só ocorrerá se o empregado cometer umas das hipóteses do artigo 482 da CLT, transcrito e comentado abaixo:

Artigo 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade: Seria a falta de honestidade, sendo incluso o furto. Essa causa leva à justa causa não apenas pelo simples fato de improbidade, mas sim pela quebra de confiança entre o patrão e o empregado.

b) incontinência de conduta ou mau procedimento: É um comportamento contrário ao regulamento empresarial, sendo essa hipótese muito subjetiva, pois o regulamento da empresa nunca irá conter todos os tipos de comportamento inadequado.

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço: Comercializar produtos ser permissão (expressa ou tácita) do empregador ou concorrer com a atividade do empreendimento (Exemplo: fazer determinado serviço, por conta própria, mais barato do que o preço que a empresa normalmente faria). No primeiro caso, deve-se haver continuidade, mas pode haver perdão tácito.

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena: Neste caso, é essencial que o empregado esteja detido, impossibilitado de comparecer ao trabalho. Não é a condenação em si que constitui a justa causa, mas a impossibilidade de trabalhar.

e) desídia no desempenho das respectivas funções: Os elementos caracterizadores são o descumprimento pelo empregado da obrigação de maneira diligente e sob horário o serviço que lhe está afeito. São elementos materiais, ainda, a pouca produção, os atrasos frequentes, as faltas injustificadas ao serviço, a produção imperfeita e outros fatos que prejudicam a empresa e demonstram o desinteresse do empregado pelas suas funções. De uma forma mais comum, desídia pode ser interpretada como preguiça.

f) embriaguez habitual ou em serviço: A embriaguez deve ser habitual. Só haverá embriaguez habitual quando o trabalhador substituir a normalidade pela anormalidade, tornando-se um alcoólatra, patológico ou não. Para a configuração da justa causa, é irrelevante o grau de embriaguez e tampouco a sua causa, sendo bastante que o indivíduo se apresente embriagado no serviço ou se embebede no decorrer dele. O álcool é a causa mais comum de embriaguez, porém o empregado pode ser demitido se estiver dopado por substâncias psicotrópicas. Entretanto, a jurisprudência trabalhista vem considerando a embriaguez contínua como uma doença, e não como um fato para a justa causa. É preferível que o empregador enseje esforços no sentido de encaminhar o empregado nesta situação a acompanhamento clínico e psicológico.

g) violação de segredo da empresa: A revelação só caracterizará violação se for feita a terceiro interessado, capaz de causar prejuízo à empresa, ou a possibilidade de causá-lo de maneira apreciável. 

h) ato de indisciplina ou de insubordinação: Tanto na indisciplina como na insubordinação existe atentado a deveres jurídicos assumidos pelo empregado pelo simples fato de sua condição de empregado subordinado. A desobediência a uma ordem específica, verbal ou escrita, constitui ato típico de insubordinação; a desobediência a uma norma genérica constitui ato típico de indisciplina. 

i) abandono de emprego: A falta injustificada ao serviço por mais de trinta dias faz presumir o abandono de emprego, conforme entendimento jurisprudencial. Existem, no entanto, circunstâncias que fazem caracterizar o abandono antes dos trinta dias. É o caso do empregado que demonstra intenção de não mais voltar ao serviço. Por exemplo, o empregado é surpreendido trabalhando em outra empresa durante o período em que deveria estar prestando serviços na primeira empresa. As súmulas 32, 62 e 73 do TST ilustram bem as situações de abandono de emprego.

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem: As agressões contra terceiros, estranhos à relação empregatícia, por razões alheias à vida empresarial, constituirá justa causa quando se relacionarem ao fato de ocorrerem em serviço. A legítima defesa exclui a justa causa. São considerados lesivos à honra e à boa fama gestos ou palavras que importem em expor outrem ao desprezo de terceiros ou por qualquer meio magoá-lo em sua dignidade pessoal. Na aplicação da justa causa devem ser observados os hábitos de linguagem no local de trabalho, origem territorial do empregado, ambiente onde a expressão é usada, a forma e o modo em que as palavras foram pronunciadas, grau de educação do empregado e outros elementos que se fizerem necessários. 

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem: É o mesmo que no caso acima, a diferença é que, nesse caso, o ato lesivo será contra o patrão ou contra um superior hierárquico. Aplica-se também a legitima defesa nesse caso.

l) prática constante de jogos de azar: Jogo de azar é aquele em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente de sorte. Para que o jogo de azar constitua justa causa, é imprescindível que o jogador tenha intuito de lucro, de ganhar um bem economicamente apreciável. 

Obs. 1: Nenhuma nota desabonadora para com o empregado pode ser anotada na CTPS.

Obs. 2: Não pode haver longo prazo entre a falta cometida e a penalidade imposta pelo empregador. Caso contrário, há o chamado perdão tácito.

Obs. 3: é vedada ao empregador aplicar duas penalidades ao empregado pela mesma falta cometida.

Obs. 4: Não há previsão, na CLT, para pagamento de multa pecuniária como penalidade (atendendo o principio da intangibilidade salarial). A exceção é o caso do atleta profissional, que pode ser multado nos casos que a lei (específica para tal) estabelece.

Obs. 5: A legislação brasileira proíbe as seguintes penalidades: redução salarial, transferência do empregado como modo de punição e rebaixamento do cargo (quando uma pessoa está estabelecida em um cargo e é rebaixada para outro cargo, hierarquicamente menor, da empresa).

Obs. 6: São proibidas as punições que ofendam a dignidade, a intimidade, a honra e o decoro do trabalhador.

Contrato individual de trabalho

1 – Conceito: é o ajuste verbal escrito, tácito ou expresso firmado entre o empregado, que assume a obrigação de prestar serviços não eventuais e ter caráter subordinado e o empregador, que assume a obrigação de pagar salário (artigo 443, CLT).

Sempre haverá relação de emprego quando estiverem presentes os requisitos fático-jurídicos e também sempre que houver uma relação de emprego existirá um contrato de trabalho.

2 – Características: Os contratos de trabalho têm, como características, serem:

·         Bilateral ou sinalagmático: Envolvem obrigações para ambas as partes.

·         Consensual (artigo 443, CLT): O contrato de trabalho exige apenas o acordo entre as partes, ou seja, o mero consentimento. Não há forma especial para o contrato de trabalho, podendo ser tácito (desde que tenha os elementos fático-jurídicos, será considerado como contrato de trabalho) ou expresso.

·         Trato sucessivo: O contrato de trabalho é de trato sucessivo, tendo em vista que as principais prestações (a prestação de serviço e o pagamento do salário) sucedem-se de forma continua no tempo. Por isso costuma-se dizer que o contrato de trabalho gera um débito permanente.

·         Oneroso: O contrato de trabalho é oneroso, pois existe pagamento em contraprestação ao serviço prestado.

·         Comutativo: As partes (empregado/empregador) conseguem verificar, no momento da contratação, as vantagens e os sacrifícios que terão que enfrentar durante a vigência do contrato de trabalho.

·         Personalíssimo ou intuitu personae: O contrato é feito para uma pessoa determinada, ou seja, ele é particular. Essa característica se aplica apenas ao empregado. Não há pessoalidade em relação ao empregador.

3 – Elementos do contrato de trabalho. O artigo 104 do Código Civil define os elementos essenciais dos contratos em geral, que foram seguidos pela legislação trabalhista. Para o contrato ter validade, o trabalhador precisa ser capaz; o objeto precisa ser lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. Analisaremos cada elemento em separado.

·         Agente capaz: capacidade trabalhista é a aptidão do individuo para o exercício dos atos atinentes às relações trabalhistas. Entende-se que só há vontade livre quando o sujeito é capaz. Em relação ao empregador, a capacidade trabalhista coincide com a capacidade civil. Em relação ao empregado, a capacidade plena para os atos da vida trabalhista é adquirida aos 18 anos.  Ainda há a capacidade trabalhista relativa, entre os 16 e 18 anos para o empregado, e a partir dos 14 anos para o aprendiz.

a)       Entre 16 e 18 anos: é proibido o trabalho noturno, insalubre e perigoso (em hipótese alguma o menor poderá trabalhar nessas condições). Ele também não pode assinar recibo de rescisão de verbas trabalhistas (deverá ser assistido).

b)       Entre 14 e 16 anos: os menores de 16 anos e maiores de 14 anos só poderão ser empregados como aprendizes. O aprendiz é empregado; porém, por disposição legal, seu contrato de trabalho é de natureza especial. O contrato de aprendizagem tem algumas peculiaridades:

·         O contrato deve ser necessariamente escrito;

·         Deve ter prazo determinado, sendo firmado por, no máximo, dois anos;

·         A idade do aprendiz é limitada, sendo de, no mínimo, 14 anos e, no máximo, 24 anos (em casos especiais);

·         Exigência de inscrição do trabalhador em programa de aprendizagem, anotação das circunstâncias do contrato em CTPS, comprovação de matricula e frequência à escola; caso não tenha completado o ensino fundamental;

·         O aprendiz tem direito ao salário mínimo hora. Ou seja, o salário é proporcional ao numero de horas trabalhadas.

·         O aprendiz tem direito ao FGTS, porém com uma alíquota diferenciada (de 2%).

c)       Menores de 14 anos: é totalmente proibido o trabalho dos menores de 14 anos.

Os fundamentos legais para a capacidade do trabalhador e o trabalho do menor são: artigo 7º, XXXIII, CR/88 e artigo 402 da CLT.

·         Forma prescrita e não defesa em lei: quando a lei determina o que deve ser feito ou, na falta desse, o que a lei não proíba. Quanto ao contrato de trabalho, mencionou-se que o mesmo é consensual, ou seja, não depende de forma especial.

·         Objeto lícito: Por razões lógicas, o direito somente aceita como válido o contrato se o seu objeto é lícito, isto é, não constitui prática ilícita conforme a lei vigente. Assim, será inválido o contrato de trabalho cujo objeto (o próprio trabalho prestado) seja ilícito.

-         A questão do objeto determinado ou determinável terá pouca importância no direito trabalhista, tendo em vista que o objeto de qualquer contrato de trabalho será, no mínimo, determinável.

-         Em relação à possibilidade do objeto, trata-se de possibilidade física, e não jurídica (que é o próprio objeto lícito). Exemplo: não é válido um contrato com um trabalhador para que esse chegue a Lua usando um balão de gás.

Observação 01: Em relação ao contrato de trabalho, a existência depende da presença dos requisitos fático-juridicos. Para que o contrato seja válido, são indispensáveis a presenças dos elementos descritos no artigo 104 do Código Civil (que acabamos de analisar acima).

Observação 02: É necessário saber que existência e validade não são a mesma coisa. Uma relação de trabalho pode existir sem ser válida.

4 – Nulidades do contrato de trabalho. Antes de se falar em nulidades do contrato de trabalho, deve-se fazer uma diferenciação entre o trabalho ilícito e o trabalho proibido.

·         Trabalho proibido: o trabalho proibido é aquele prestado em condições que agridem a saúde e a segurança do trabalhador. Ou seja, desrespeito às normas de proteção. A lei proíbe que este trabalho se desenvolva de forma válida. Por ser inválido, o contrato é nulo.

·         Trabalho ilícito: No trabalho ilícito, a prestação do serviço afronta a lei penal. É aquele que compõe um tipo penal ou concorre diretamente para a realização da conduta definida como crime.

O trabalho proibido costuma merecer a integral proteção trabalhista, desde que o trabalho não caracterize, também, tipo penal. Como forma de evitar o enriquecimento ilícito do empregador e, ainda, diante da impossibilidade de devolver ao empregado a mão de obra despendida, há a necessidade de pagamento de verbas trabalhistas e dos salários (garantia de recebimento de todos os direitos trabalhistas). Há o reconhecimento do vínculo empregatício no trabalho proibido, mas o serviço não poderá ter continuidade.

O trabalho ilícito retira do obreiro, em regra, qualquer proteção trabalhista, por razões óbvias. Exemplo: não tem como exigir direitos trabalhistas uma pessoa que foi contratada como matador de aluguel.

Como ilustração, vejamos o caso do apontador de jogo do bicho: o contrato não surte qualquer efeito, ante a ilicitude da conduta. Assim, o empregado fica desprovido de qualquer proteção trabalhista. Nesse sentido, a OJ 199 da SDI-1 de TST, diz, em sua forma integral:

É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.

No trabalho ilícito, o contrato será considerado nulo. Não haverá vinculo empregatício, mesmo que havendo todos os elementos fático-juridicos. Sem direito nenhum.

Observação: de acordo com a súmula 363 do TST, a renovação do contrato de trabalho com a administração pública é proibida. O trabalhador só tem direito ao pagamento de salário e ao FGTS correspondente.

5 – Classificação dos contratos de trabalho

5.1 – Contrato por prazo indeterminado: É aquele que não tem previsão de término, isto é, que vigora indefinidamente no tempo. O contrato de trabalho por prazo determinado é a regra geral no contexto do contrato de trabalho, como forma de concretização do princípio da continuidade da relação de emprego.

5.2 – Contrato por prazo determinado: É aquele cujo término (ou termo, tanto faz) já é conhecido pelas partes no momento da contratação.

·         Formas de prefixação do termo: Como diz o artigo 443, §1º da CLT, a prefixação do prazo pode ser feita de três formas: termo certo (com dia marcado para término); termo incerto pela execução de serviços especificados (seria o caso, por exemplo, da contratação de vendedores para a época de Natal); e termo incerto, pela realização de determinado acontecimento suscetível de previsão aproximada (é o caso do trabalho de safra, evento cujo termino tem apenas uma previsão aproximada).

·         Vantagens para o empregador: impossibilidade do empregado adquirir estabilidade; não há necessidade, em regra, de conceder aviso prévio; não pagamento, em regra, da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS (lei 9601/98).

5.2.1 – Hipóteses previstas na CLT para celebração de contrato de trabalho por prazo determinado (artigo 443, §2º):

·         Serviços transitórios: observe que, nesta primeira hipótese, o próprio serviço é transitório, ou de natureza esporádica, no cotidiano da empresa. Serviço transitório seria, por exemplo, o aumento de venda em determinada época do ano, pelo que se faz necessário contratar mais vendedores somente para aquele período. Além do aumento da demanda, o contrato a termo também pode ser feito para empregado que substitui outro, impossibilitado temporariamente de trabalhar (no lugar de alguém que está de licença maternidade, por exemplo).

·         Quanto à natureza específica: quando o serviço justifica a predeterminação do prazo. Quando, por exemplo, uma empresa compra uma máquina da Alemanha e precisa contratar um técnico para treinar seus funcionários para usá-la. Logicamente, esse serviço não será permanente.

·         Atividade empresarial de caráter transitório: nessa hipótese a própria atividade empresarial que é transitória, ou seja, houve a contratação de pessoas para algum evento especifico.

·         Contrato de experiência: O contrato de experiência tem por finalidade uma avaliação recíproca entre as partes na relação de emprego, ou seja, o empregador tem a possibilidade de avaliar as qualidades especiais do empregado. Dou outro lado, o empregado terá a chance de analisar aquele se aquele emprego corresponde às suas expectativas.

·         Prazo: O prazo do contrato de experiência é de 90 dias, podendo ser prorrogado por igual período (súmula 166, TST). Extrapolado o limite máximo de 90 dias ou ocorrendo uma nova prorrogação, o contrato de experiência se transformará, automaticamente, em contrato por prazo indeterminado.

Observação: o prazo de duração dos contratos anteriores é de, no máximo, dois anos (artigo 445). Há possibilidade de ser estipulado prazo menor e, ainda, a CLT possibilita uma única prorrogação (desde que respeitado esse limite).

Observação 02: Se desrespeitado o limite máximo de dois anos ou houver uma nova prorrogação, o contrato será transformado automaticamente em contrato por prazo indeterminado.

5.2.2 – Estabilidade no curso do contrato a prazo determinado

a)       Característica: impossibilidade de aquisição, por parte do empregado, de adquirir estabilidade.

b)       Hipóteses de estabilidade: válidas para o tempo pactuado no contrato a termo são as seguintes:

·         Empregada gestante;

·         Empregado eleito para mandato na CIPA ou Comissões de Conciliação Prévia;

·         Acidente de trabalho;

·         Dirigente sindical.

Observação: essas hipóteses não transformam contrato a termo em contrato por prazo indeterminado.

5.2.3 – Nova contratação (artigo 452): O prazo para a contratação da mesma pessoa entre uma contratação e outra é de seis meses. Ou seja, para se contratar temporariamente a mesma pessoa, deve haver um lapso temporal de, no mínimo, seis meses. Porem, o artigo 452 nos dá algumas exceções à essa regra. Para entender melhor, vamos analisar o artigo:

Artigo 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

Podemos retirar desse artigo os seguintes termos:

·         1ª Parte - Regra geral: em regra, o novo contrato deve respeitar o lapso temporal de 06 meses.

·         2ª parte – Serviços especializados: seriam aqueles que exigem certa profissionalização. Exemplo: serviços de um engenheiro ou de um técnico altamente qualificado para a montagem de um equipamento.

·         3ª parte – Certos acontecimentos: quando ocorre a necessidade devido a um certo acontecimento especifico.

Ou seja, somente nas hipóteses previstas na primeira e segunda partes do artigo 452, o contrato a termo poderá ser prorrogado sem a necessidade de espera do lapso temporal.

Observação: tais hipóteses de renovação do contato de trabalho por prazo determinado não ocorrem no caso do contrato de experiência, apenas nos dois casos que se referem as alíneas “a” e “b” do artigo 443, §2º.

5.2.4 – Término do contrato a prazo determinado: Deve analisar duas modalidades de término: o normal e o antecipado (que possui, também, duas formas).

1)       Término ou extinção normal do trabalho: Nesse caso, o trabalho se extinguirá com o fim do prazo estipulado no contrato. O trabalhador terá direito às seguintes verbas rescisórias: saldo de salário dos dias trabalhados; 13º proporcional ao tempo trabalhado; férias + 1/3 proporcional. Nesse caso, o trabalhador terá direito a levantar os depósitos do FGTS. Não são aplicados o aviso prévio nem a multa de 40% sobre o FGTS.

2)       Término ou extinção antecipada do contrato: Nesse caso, deve-se analisar se a quebra do contrato ocorreu por parte do empregador ou por parte do empregado.

·         Término por iniciativa do empregador (artigo 479): Nesse caso, há previsão de pagamento de indenização correspondente a 50% do valor da remuneração a que teria direito o empregado até o fim do contrato. Além disso, o empregador deverá pagar a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS.

·         Término por iniciativa do empregado (artigo 480): Ele também indenizará o empregador de acordo com o prejuízo que este teve. Porém, esta indenização nunca poderá ser excedente do que ele teria direito a receber (parágrafo 1º).

·         Em ambos os casos, o trabalhador tem direito às mesmas indenizações que teria no caso do término normal do trabalho.

3)       Cláusula assecuratória de direito recíproco (artigo 481): Esta cláusula, expressamente prevista, no artigo 481 assegura às partes rescindirem antecipadamente e unilateralmente o contrato sem indenizações, sendo a rescisão feita nos termos do contrato por prazo indeterminado, tendo então à parte que sofreu a rescisão direito ao aviso prévio e à multa de 40%.  Cabe ressaltar que esta cláusula deve constar expressamente no contrato de trabalho, pois esta não se presume.

·         Direitos caso o empregado peça demissão: o empregado terá de conceder o aviso prévio de 30 dias e as verbas rescisórias serão as mesmas às cabíveis no contrato por prazo indeterminado (súmula 163, TST). Ou seja, o trabalhador terá direito: saldo de salário (compreendendo todos os adicionais); 13º proporcional; férias + 1/3 proporcional.

·         Direitos caso o empregador demita o empregado: Também serão as mesmas cabíveis no contrato por prazo indeterminado: aviso prévio (trabalhado ou indenizado); 13º proporcional; férias + 1/3 proporcional; direito a levantar os depósitos do FGTS; multa de 40% sobre esses depósitos.

·         Quando vale a pena fazer essa cláusula: Em contratos com prazo longo. Exemplo: um trabalhador que ganha R$ 1000,00 por mês. Em um contrato temporário de 2 anos, em caso de demissão com 6 meses de serviço, o empregador teria de pagar 50% do que ele teria de receber em 18 meses, ou seja, R$ 9000,00. Se tiver essa cláusula no contrato, o empregador teria de pagar apenas os direitos celetistas, o que daria muito menos do que no caso da quebra de contrato sem essa cláusula.

Observação 1: A cláusula assecuratória de direito recíproco não transforma o contrato de trabalho por prazo determinado em indeterminado, apenas dá os seus direitos em caso de rescisão antecipada do contrato de trabalho.

Observação 2: Nesse caso, as multas dos artigos 479 e 480 não são aplicadas.

6 – Alteração do contrato de trabalho (artigo 468): Só se altera o contrato de trabalho quando:

·         Há mútuo consentimento;

·         Quando essa alteração não acarretar prejuízos, diretos ou indiretos, ao trabalhador.

Observação: trazendo prejuízo ao trabalhador, a cláusula será nula (efeitos ex-tunc).

Observação 2: Não se aplica aos funcionários públicos, pois esses tem legislação especifica (OJ 308).

6.1 – Poder “jus variand”: Ou poder de alterar. “Jus variand” é a possibilidade do empregador alterar, de forma unilateral, e, sem a anuência do empregado, o seu contrato de trabalho. Esse direito decorre do poder diretivo do empregador e tem como finalidade adequar o trabalho do empregado às transformações sociais e econômicas pelas quais a empresa passa. Possui as seguintes peculiaridades:

·         Decorre do artigo 2º da CLT, que diz que o empregador tem o poder de dirigir a prestação pessoal do serviço.

·         Diz respeito à gestão (ou à organização) da atividade. Exemplo: o empregador pode alterar o local de trabalho, o horário de serviço, a mudança de uniforme, etc.

·         Não altera direitos trabalhistas. O empregador só pode utilizar do jus variand quando não alterar nenhum direito trabalhista.

Observação: esse poder de modificar o contrato de trabalho deverá ser exercido dentro dos limites impostos por lei, sob pena de configurar alteração abusiva.

6.2 – Transferência de empregado: Dentro das possibilidades do jus variand está a transferência do empregado. Em regra, a transferência unilateral é vedada. Ela será permitida desde que tenha a anuência do empregado. Para configurar transferência, é necessário que acarrete a mudança de domicilio do empregado.

Observação: é vedada a transferência do empregado eleito para dirigente sindical.

6.2.1 - Hipóteses de transferência por ato unilateral: Em alguns casos, a transferência poderá ser exercida por ato unilateral do empregador. São os seguintes:

·         Empregados que exerçam cargos de confiança: São os empregado elencados no artigo 62, inciso II da CLT, de acordo com o texto legal são “os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial”. Porém, esta transferência deve ser fundamentada, para se evitar punição (rescisão indireta).

·         Empregados cujo contrato tenha como condição, implícita ou explicita, a necessidade de transferência: Como condição implícita deve-se entender como as condições que não estão claras, mas que a natureza do cargo exija a transferência. Exemplo: empregados de circo. Como condição explicita entende-se que, no ato da contratação, fica expresso ao empregado que é condição, na prestação do serviço, a possibilidade de transferência do empregado. Exemplo: empresas com muitas filiais, bancos, etc.

·         Extinção do estabelecimento: Nessa hipótese a transferência unilateral é permitida para evitar o término do contrato de trabalho, seguindo o princípio da continuidade da relação trabalhista. Exemplo: uma empresa que funciona em Muriaé e se muda para Belo Horizonte pode trazer seus empregados de forma unilateral. A recusa do empregado em ser transferido, nesse caso, será considerada como um pedido de demissão.

·         Transferência provisória por necessidade de serviço: Quando há a necessidade de se fazer determinado serviço em outra filial. Segue o principio da lealdade contratual. Exemplo: um técnico que mora em São Paulo é mandando para Belo Horizonte para montar determinado equipamento e dar treinamento aos seus futuros operadores. Terminando esse serviço, esse técnico deve voltar para São Paulo.

Observação 01: Em todos esses casos, é necessária a devida fundamentação para poder transferir o funcionário.

Observação 02: No caso de transferência provisória por necessidade de serviço, mesmo em se tratando de cargo de confiança e condição implícita (ou explicita) no contrato de trabalho, o empregador ficará obrigado a fazer o adicional de, no mínimo, 25% dos salários que o empregado recebia na localidade de origem enquanto durar a transferência.

Observação 03: a jurisprudência majoritária defende o pagamento desse adicional somente quando ocorrer a transferência provisória (OJ 113).

Observação 04: Esse adicional tem natureza salarial e reflete em todos os valores trabalhistas (salário, 13º, férias, etc.).

Observação 05: o artigo 470 prevê ajuda de custo para o empregado, a ser paga pelo empregador (súmula 29, TST).